Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 326/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00029/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 326/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª MARTA OTERO CRESPO
SENTENCIA
NÚM. 29/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 736/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 326/2019, en los que
aparece como parte apelante, XES GALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE INVERSION DE TIPO
CERRADO SAU, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO,
asistida por el Abogado D. JUAN RAMON ROJO DE CASTRO, y como parte apelada, BERGAMOTA S.L.,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el
Abogado D. MIGUEL MARCELO FERNANDEZ COLIN; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARTA OTERO
CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/5/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE INVERSION DE TIPO CERRADO S.A.U. contra BERGAMOTA S.L., y en consecuencia ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.' Asimismo con fecha 13/5/19, se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es como sigue: ' Acuerdo: Rectificar el encabezamiento de la sentencia núm. 69/2019 dictada en fecha 6 de mayo de 2019, en los siguientes términos: donde dice 'Juicio Ordinario nº 488/16 ' debe decir 'Juicio Ordinario 736/2017'.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por XES GALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE INVERSION DE TIPO CERRADO SAU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día quince de noviembre de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE INVERSION DE TIPO CERRADO, S.A.U. interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Santiago de Compostela, de 6 de mayo de 2019 (aclarada por Auto de 13 de mayo de 2019), por la que se desestima íntegramente su demanda contra BERGAMOTA, S.L, con la correspondiente imposición de las costas causadas. Pretendía la actora la resolución de un acuerdo firmado entre XESGALICIA, TECNOAMBIENTE GALICIA S.L. y los entonces socios de esta, entre los que se encontraba BERGAMOTA, S.L., por los motivos detallados en el escrito de demanda, así como la condena al pago de la cantidad de 396.793,66 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, más los intereses legales y costas.

El extenso escrito de recurso de apelación del que ahora conocemos, y que pasamos a sintetizar, se fundamenta, según lo recogido en su alegación primera, ' en error de hecho, consecuencia de una errónea valoración probatoria, así como por incurrir en error de derecho, consecuencia de una indebida valoración jurídica de lo realmente acontecido (...) '.

I.- Por lo que se refiere a la errónea valoración de la prueba, se alega en primer lugar, una incorrecta interpretación del pacto de recompra suscrito el 29 de mayo de 2006. La juzgadora de instancia habría interpretado erróneamente dicho pacto, por cuanto, según la sentencia, el contrato no implicaría que necesariamente Bergamota o/y otras sociedades firmantes del pacto tuviesen que recomprar las participaciones dentro de un plazo de 6 años. Esto resultaría contrario a la propia razón de ser de XESGALICIA, entidad pública destinada a fomentar y financiar el desarrollo empresarial mediante participaciones temporales y minoritarias en el capital social de empresas. La participación de XESGALICIA tendría necesariamente carácter temporal, siendo esencial la fijación de un plazo o término, en el caso de 6 años (hasta el 29 de mayo de 2012), resultando y notrioCC, resultando ncial la fijacis en el capital social de las empresas vendr recomprar las participacioens dentro del papúblico y notorio (por ello, no necesitado de prueba) que nunca tiene vocación de permanencia en las empresas. Lo que se inferiría del pacto de recompra sería la existencia de ' un compromiso de permanencia de TECNOAMBIENTE y de los socios que firmaron el pacto de recompra mientras XESGALICIA esté en el capital, condicionando su salida de manera evidente'. Discute también el alcance y significado de la cláusula VII, sobre la que la sentencia apelada extrapolaría gran parte de su razonamiento, y que estaría exclusivamente reservada para los obligados a la recompra, para el caso de que no la hubiesen llevado a cabo en el plazo de los seis años. En ese supuesto, se abría la posibilidad a que XESGALICIA (de modo facultativo) pudiese requerirles para que se hiciese efectiva la desinversión, debiendo proceder en consecuencia en el plazo máximo de 60 días desde dicho requerimiento ante Notario.

Y tras debatir estos aspectos contractuales, se destaca el hecho de que BERGAMOTA incumpliese vendiendo en enero de 2008 sus participaciones en TECNOAMBIENTE a terceras mercantiles, sin respetar el compromiso de permanencia en la empresa, sin haber comunicado a XESGALICIA dicha venta y sin procurar la previa adhesión de los adquirentes a los acuerdos de recompra que justificaron la entrada de XESGALICIA en el capital de TECNOAMBIENTE. Esto habría supuesto ' un incumplimiento previo y flagrante que evitaba incluso la aplicación de la cláusula VII, siendo perfectamente aplicable la XVII'. Dichos actos ejecutados por BERGAMOTA irían en contra y supondrían una quiebra ' de las premisas por las que XESGALICIA decide apoyar el proyecto de TECNOAMBIENTE con una inversión de fondos públicos de 313.591 euros'.

II.- Enlazando con lo anterior, en la alegación tercera, se insiste en la errónea valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, por obviar el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de BERGAMOTA, entendidas estas como el incumplimiento de la Condición XII por vender sus participaciones sociales omitiendo la necesaria notificación a XESGALICIA, a la que venía contractualmente obligada, así como la obligación de que el tercer adquirente se adhiriese previamente a lo estipulado en el pacto de recompra de 29 de mayo de 2006. La venta efectuada por BERGAMOTA, determinante de su incumplimiento, habría tenido lugar el 29 de enero de 2008, y este dato habría sido conocido por XESGALICIA a través del escrito de contestación a la demanda. Recuerda la apelante que el juego de las cláusulas del acuerdo de recompra bloquearía o condicionaría cualquier tipo de movimiento accionarial, insistiendo en que la falta de comunicación de la venta iría más allá del incumplimiento de la obligación de conservar las participaciones. En este sentido, reitera argumentos ya apuntados, tales como que el hecho de la venta y el modo de llevarse a cabo pondrían de manifiesto una actitud deliberadamente rebelde de BERGAMOTA, frustrando las legítimas expectativas de XESGALICIA, al no haber existido intención de cumplir el compromiso de permanencia pactado, posiblemente a la vista de la mala situación económica. Este incumplimiento se habría producido dentro del término fijado para el cumplimiento del contrato de recompra y antes de que existiese imposibilidad alguna para el cumplimiento de la obligación de recompra. Así, dicha transmisión habría frustrado las expectativas de XESGALICIA y/o debilitado las mínimas garantías de las que se había dotado TECNOAMBIENTE. Por último, añade que las transmisiones no notificadas determinaron que XESGALICIA perdiese la oportunidad de vender a BERGAMOTA sus acciones, según lo permitido por el contrato.

Continúa el recurso insistiéndose en que lo específicamente pactado sería que el precio de recompra de las participaciones sería el mayor de los dos que se expresamente se establecían, con independencia de las pérdidas, reducción de capital o de cualquier otra causa. Así, se alega que ' el reparto y traslado de riesgos de la pérdida o disminución de la cosa vendida se proyectó hacia Tecnoambiente y los demás socios firmantes, entre ellos BERGAMOTA. La situación y el reparto de riesgos de pérdida o disminución del valor de las participaciones objeto de recompra hacia TECNOAMBIENTE y sus socios fue previamente convenida en la perfección del acuerdo.

XESGALICIA, en un plazo máximo de seis años (29/5/2012), y confiando en la permanencia de los socios promotores del proyecto, inyectó fondos públicos en TECNOAMBIENTE y, en ausencia de otras garantías, se protegió del riesgo de la evolución negativa de la sociedad estableciendo la obligación de desinversión y fijando el precio de recompra, y en caso de incumplimiento, quedaba facultada para optar por la resolución o por exigir el cumplimiento, lo que implicaba incorporar al contrato el contenido del artículo 1124 del Código Civil (CC ).

Esas son las claves del contrato suscrito'.

Tras reiterar ciertas cuestiones, se vuelve sobre la idea de que el citado incumplimiento de BERGAMOTA serviría para activar lo dispuesto en la Condición XVII, facultando a XESGALICIA para optar por el cumplimiento en vía judicial o extrajudicial o considerar resuelto el contrato, en cuyo caso podría reclamar el valor nominal de la inversión y retener o percibir las cantidades pagadas en concepto de plusvalías pactadas en la cláusula III como indemnización de daños y perjuicios. Sería el 'mero incumplimiento' el que autorizaría a XESGALICIA a exigir la resolución demandada, ' con independencia de que se trate de obligaciones esenciales o no, excediéndose a nuestro entender la Juzgadora de instancia en una interpretación que, además de errónea supone una extralimitación que en nada influye a la hora de determinar la responsabilidad de BERGAMOTA derivada de su incumplimiento contractual (...). Por tanto el juego de la cláusula VII queda excluido pues sólo estaba reservada para el caso de que los obligados a la recompra no la hubiesen llevado a cabo en el plazo de los seis años, pero no previendo un incumplimiento anterior. Si había un incumplimiento anterior la cláusula aplicable era claramente la XVII'. Con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, acaba por sentarse que ' se puede concluir que la interpretación realizada por el Juzgado no es acertada (dado que contraviene el tenor literal del contrato) es innecesaria (dado que la redacción del contrato es clara y no ofrece lugar a dudas que requieran aclaración alguna) y, en todo caso, no tiene más asiento que una percepción subjetiva que entendemos no casa con una interpretación sistemática del acuerdo suscrito y de los hechos acreditados'.

A continuación la apelante justifica la viabilidad de la acción resolutoria, fundamentada en el incumplimiento grave de BERGAMOTA por la venta de sus participaciones sociales a dos terceros sin notificarlo a XESGALICIA; BERGAMOTA fue consciente de su incumplimiento o al menos, debería serlo, con pleno conocimiento de que con su conducta podía causar un perjuicio a XESGALICIA, no tratándose de obligaciones de carácter accesorio con relación al objeto principal del contrato y a las premisas bajo las cuales XESGALICIA confió y entró en el proyecto. Frente a tal posición, XESGALICIA no habría incumplido nunca sus obligaciones. Por todo ello se insiste de nuevo en la prosperabilidad de la acción de resolución de contrato ejercitada en virtud de la Condición XVII del contrato de recompra, con la correspondiente indemnización ' solicitada según lo previsto en el propio contrato o bien la que se acordase discrecionalmente en fase judicial, incluso haciendo uso de la facultad moderadora que la propia BERGAMOTA ya dejaba caer en su escrito de contestación'.

Avanzando en el texto de la alegación, se reincide (una vez más) en el incumplimiento de BERGAMOTA, fundamentado en la venta de sus participaciones, puesto que ni siquiera cuando se realizó el requerimiento extrajudicial informó a XESGALICIA de la cuestión. Por ello, no se podría observar la existencia de imposibilidad sobrevenida, por cuanto esta exigiría un comportamiento no culposo del deudor que aquí no concurriría.

El perjuicio económico que ha sufrido XESGALICIA resultaría claro, en la medida en la que realizó un desembolso de 396.793,66 euros ' que la parte contraria debería restituir en virtud del contrato de recompra. Si BERGAMOTA decidió por su cuenta incumplir el contrato, debería optar: bien por indicar quién es el adquirente de las participaciones enajenadas para que se entiendan con él las sucesivas actuaciones judiciales, bien por asumir su responsabilidad, pero en ningún caso se puede consentir que eluda su compromiso contractual'. Y en este punto, se invoca el Artículo 1101 CC, cuyos presupuestos se entienden cumplidos, resultando procedente la indemnización de los daños y perjuicios causados a XESGALICIA.

III.- En su alegación cuarta, se refiere al error de derecho en el que habría incurrido la resolución de instancia, al no tomar en consideración la viabilidad de la resolución del contrato aunque no hubiese existido incumplimiento de parte. Pese al reiteradamente señalado incumplimiento de BERGAMOTA, se sostiene que ' no desconoce que doctrina y jurisprudencia consolidada consideran que aun cuando la imposibilidad de cumplimiento no se deba a un incumplimiento culpable sino a otras circunstancias, ante el supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, la contraprestación no se extingue automáticamente sino que por aplicación del art. 1124 CC es viable la resolución aunque no conlleve indemnización'. La imposibilidad de cumplir sobrevenida que concurre en el caso, constituiría causa de resolución del contrato. La parte apelante defiende en este punto que cabe cuestionar la viabilidad de la reclamación de los importes exigidos por XESGALICIA, o incluso la de una eventual indemnización, pero no la viabilidad de la resolución instada ' máxime cuando el contrato de recompra debería darse por resuelto en la medida en que BERGAMOTA tampoco está interesada en su continuación o no debería estarlo, teniendo en cuenta, como quedó acreditado en Autos, que había vendido sus participaciones a dos sociedades mercantiles que no ha identificado'. Concluye que la resolución de las obligaciones es viable no solo por el incumplimiento culposo, imputable al deudor, como dice el Artículo 1124 CC, sino también por imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones o por alteración sobrevenida de las circunstancias.

Acaba por añadir que la falta de viabilidad de la resolución parece determinar que el vínculo contractual aún subsista. Y para el caso de que aún subsista, ' de no prosperar la pretensión de resolución, interesa ya a esta parte poner de manifiesto una posible situación de litisconsorcio pasivo necesario, por indebida constitución de la relación procesal al ser palmaria la ausencia de las dos sociedades mercantiles a las que BERGAMOTA S.L.

transmitió las participaciones de TECNOAMBIENTE (...) '.

IV.- Finalmente, se alega la indebida imposición de costas a XESGALICIA en la instancia, concluyendo que sería un supuesto en el que recaerían dudas de hecho y de derecho, por lo que cabría excepcionar el principio de vencimiento objetivo consagrado en el Artículo 394.1 LEC. Para ello considera que debe atenderse a su diligencia y ausencia de mala fe procesal a la hora de interponer la demanda, a la que se habría visto avocada tras desatender el requerimiento BERGAMOTA, habiendo incumplido esta sus obligaciones contractuales. Con cita de jurisprudencia, insiste en la concurrencia de dudas de hecho y de derecho objetivas ' que requerirían (...) del proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica de que adolecen (...)'.

Por todo lo anterior, acaba interesando que se revoque la sentencia de Primera instancia, con expresa imposición de costas a BERGAMOTA y, de modo subsidiario, para el caso de no estimarse íntegramente el recurso, se acuerde la resolución del contrato de 29 de mayo de 2006 suscrito entre XESGALICIA y BERGAMOTA S.L. Y de nuevo, subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento en costas contenido en la instancia.

Asimismo, consta el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por BERGAMOTA, rebatiendo las alegaciones planteadas por XESGALICIA, y poniendo de manifiesto, entre otras cuestiones, la alteración de la causa petendi, al introducir la apelante un nuevo supuesto de incumplimiento contractual consistente en la transmisión de la participación societaria de la demandada, no referido en el escrito de demanda, o la posibilidad de proceder con la resolución del contrato sin que sea necesario ligarlo a un incumplimiento.

También destaca la inclusión de una cuestión procesal, como la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desechada en su escrito de demanda. Por referencia a la alegación relativa a las costas, considera que debe ser aplicado el criterio del vencimiento objetivo, al no concurrir en el caso las citadas dudas de hecho o de derecho. En suma, interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación, debemos partir de lo siguiente. Tal y como consta en autos, el 28 de julio de 2005, se constituyó con carácter indefinido la compañía mercantil 'TECNOAMBIENTE GALICIA S.L.', con un capital social de 300.000 euros, dividido en 300.000 participaciones de 1 euro de valor nominal cada una. Entre los socios figuraban la ahora demandada, BERGAMOTA S.L., así como CELTA PRIX S.L. y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DEL PLÁSTICO S.L. Es el 29 de mayo de 2006 cuando se produce una ampliación de capital, en la que participó XESGALICIA, asumiendo y desembolsando 313.591 euros, por los que se adjudicaron 313.591 participaciones, con un euro de valor nominal cada una.

El mismo día de la ampliación, y ante el mismo Notario, se otorgó un documento en el que participaron XESGALICIA, TECNOAMBIENTE GALICIA S.L. y los entonces socios, titulado 'ACUERDO DE SOCIOS Y CONTRATO DE RECOMPRA DE ACCIONES'. En este se inserta un pacto de recompra de esas 313.591 participaciones, destinado a garantizar la salida de XESGALICIA. De acuerdo con la Condición I, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DEL PLÁSTICO S.L, BERGAMOTA, S.L., CELTA PRIX, S.L. o la propia TECNOAMBIENTE se obligaban indistintamente, o en proporción a su participación en la Sociedad para el caso de que varios quisiesen hacerlo, a comprar al Fondo de Capital- Riesgo 'EMPRENDE' a través de XESGALICIA las 313.591 participaciones. Según la Condición II, la obligación de compra podía realizarse a instancia de XESGALICIA o de los compradores transcurridos seis años desde la fecha en que el Fondo de Capital- Riesgo EMPRENDE realizó la asunción de las participaciones. En la Condición III se estableció el precio para la compra de las participaciones, incluso para el caso de reducirse el valor de la participación como consecuencia de una reducción de capital por pérdidas u otra causa, bajo la premisa de fijar el mayor de dos ahí detallados (en síntesis, el Valor Técnico Contable o al 126,53% del total de la inversión equivalente a 396.793,66 euros); indicándose también que TECNOAMBIENTE habría de abonar a XESGALICIA a partir del año 2009, la cantidad de 20.800,46 euros a cuenta de las plusvalías que se producirán en el momento de la salida, con un primer pago antes del 30 de junio de 2009 y el último coincidiendo con la fecha de salida pactada.

En la Condición VII del contrato se dispuso que ' Si al vencimiento del plazo establecido para la realización de la obligación de compra asumida en este contrato, los obligados a la compra de las participaciones sociales no la llevan a cabo, 'XESGALICIA, S.G.E.C.R., S.A.' podrá requerirles para que hagan efectiva la compra, debiendo hacerlo dentro de los sesenta días siguientes al en que así se les pidiese, mediante el otorgamiento del instrumento correspondiente, autorizado en forma legal, ante el Fedatario público que XESGALICIA, designe.

Transcurrido el plazo de seis meses, sin que XESGALICIA, S.G.E.C.R., SA, ejercite su derecho de exigir la compra de sus participaciones, el precio de venta será el VTC y cesara la obligación de pagar cantidades a cuente de las plusvalías'.

Es en la Condición XVII en la que se recoge que '(...) No obstante, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente contrato 'XESGALICIA, S.G.E.C.R.' podrá optar por: Exigir su cumplimiento en vía judicial o extrajudicial, o Considerar resuelto el contrato, en cuyo caso tendrá derecho a reclamar el valor nominal de inversión y retener o percibir, según el caso, las cantidades pagadas o debidas en concepto de importes a cuenta de las plusvalías pactadas en la cláusula III, como indemnización de daños y perjuicios'.

TECNOAMBIENTE GALICIA S.L. presentó solicitud de concurso de acreedores que fue declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña mediante Auto de 14 de noviembre de 2008, reconociéndose el carácter de contingente del crédito de XESGALICIA derivado el pacto de recompra. El 15 de enero de 2013 se puso fin al procedimiento concursal acordándose la extinción de la personalidad jurídica de TECNOAMBIENTE GALICIA, S.L., ordenándose la cancelación de la hoja registral, publicándose en el BORME de 14 de julio de 2014.

A lo anterior, debe sumarse que, de acuerdo con lo recogido en autos, el 28 de abril de 2011, se inscribió la extinción en el Registro Mercantil de Jaén de TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DEL PLÁSTICO; mientras que CELTA PRIX S.L., fue declarada disuelta según lo reflejado en el BOE de 17 de noviembre de 2016.

Y en este escenario, XESGALICIA requirió a través de Acta Notarial de Notificación y Requerimiento de fecha de 31 de agosto de 2017 a BERGAMOTA S.L. para que, conforme a lo dispuesto en la Condición VII del contrato, procediese a hacer efectiva la opción de compra de las participaciones sociales en el plazo máximo de 60 días naturales, con la advertencia de que, conforme a lo señalado en la Condición XVII, podría optar entre exigir su cumplimiento en vía judicial o extrajudicial, o considerar resuelto el contrato, reclamando el valor nominal de la inversión en los términos indicados en las Condiciones III y XVII. A dicho requerimiento se adjuntó el acta notarial de fijación de precio, desglosando 313.591 euros en concepto de valor nominal de las participaciones, y 83.202,66 euros en concepto de plusvalías pendientes, cuyo pago tampoco se habría llevado a efecto.

Tras este requerimiento, BERGAMOTA no hace efectiva la compra de las participaciones, respondiendo a través de su administrador que ' habiendo recibido su representada en fecha 30/08/2017 requerimiento formalizado en Acta nº 3292, a la vista de las circunstancias sobrevenidas a lo largo del tiempo y atinentes al caso, se concluye que la pretensión de la requirente no se ajusta a Derecho, y así lo hace constar, en tanto en cuanto no acredita ser dueña de las participaciones sociales cuya compra exige, y por los demás motivos que esta parte pueda aducir en el momento procesal que pueda corresponder'.

En este contexto XESGALICIA plantea su demanda contra BERGAMOTA, fundamentándola en ' el incumplimiento de los pagos anuales reflejados en la condición tercera de la escritura de acuerdo de recompra, la falta de verificación de la recompra de las participaciones a XESGALICIA a partir del plazo de 6 años previsto en la misma escritura, y dado el desentendimiento de BERGAMOTA SL recogido en la contestación al requerimiento practicado suponen la constatación de un incumplimiento palmario del acuerdo concertado en escritura pública de 29 de mayo de 2006, por cuanto lo entonces pactado no contemplaba como causas de inexigencia o liberatorias para BERGAMOTA los motivos que aduce para desatenderse del cumplimiento de sus obligaciones'.

Añade además en su escrito que ' ante el incumplimiento por BERGAMOTA SL que se detalla en los hechos anteriores y justifica con los documentos que se acompañan, XESGALICIA, acogiéndose a la cláusula XVII del contrato (...) opta, mediante el presente procedimiento, por la resolución del citado contrato, reclamando el valor de la inversión y su derecho a percibir las cantidades debidas como indemnización de daños y perjuicios que entiende que legítimamente le corresponden (...)'.

Tras invocar la normativa que considera de aplicación al caso, termina solicitando ' A) La resolución del contrato pactado en la escritura pública de 29 de mayo de 2006, otorgada por el Notario de Santiago de Compostela, Don José Antonio Cortizo Nieto, con el nº 1153 de su protocolo, entre 'EMPRENDE, FONDO DE CAPITAL RIESGO' a través de su gestora 'XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, S.A.' y 'TECNOAMBIENTE GALICIA S.L. y los entonces socios de ésta BERGAMOTA S.L, CELTA PRIX S.L, y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DEL PLÁSTICO S.L B) Se CONDENE a BERGAMOTA S.L al pago de la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (396.793,66 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, más los intereses legales procedentes, así como al pago de las costas procesales'.

Por tanto, XESGALICIA fundamenta su pretensión resolutoria frente a BERGAMOTA en el incumplimiento del pacto de recompra de las participaciones transcurridos seis años (analizado en la resolución recurrida), así como en la falta de pago de las plusvalías por parte de BERGAMOTA (pago que, según acertadamente se señala en la instancia, correspondía a TECNOAMBIENTE, por lo que no puede imputarse a BERGAMOTA con la incidencia resolutoria pretendida). Y la sentencia de instancia, tras apreciar que no concurriría nulidad por exceso de contratación respecto del poder que había sido conferido a quien actuaba en nombre de BERGAMOTA en la fecha de la celebración del contrato (cuestión opuesta por el demandado), entra en el análisis de la acción ejercitada, desestimando las pretensiones de la demandante.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, adelantamos que el recurso de apelación ha de ser desestimado por los motivos que ahora pasamos a señalar.

I.- En primer lugar, no cabe apreciar la alegada infracción en la valoración de la prueba, reflejada en la errónea interpretación del contrato de recompra (apreciando que el compromiso de permanencia de XESGALICIA se limitaba a seis años, con las respectivas consecuencias económicas) y en la falta de reconocimiento del incumplimiento alegado de BERGAMOTA (al transmitir las participaciones en 2008, en los términos referidos).

Del simple contraste de lo recogido en los Fundamentos de Derecho
PRIMERO y

SEGUNDO, se deduce que el apelante ha incurrido en una variación de la causa petendi. Ya no pretende en esta alzada la resolución con causa en los incumplimientos aducidos en la instancia, al haber ejercitado XESGALICIA su requerimiento de compra transcurridos los seis años en las condiciones pactadas en el contrato sin que BERGAMOTA acceda a tal recompra (o en el rechazado en la instancia relativo a la falta de pagos anuales, como hemos indicado).

Se centra ahora en un presunto incumplimiento esencial de BERGAMOTA que habría tenido lugar antes de lo que la apelante interpreta como el término de los 6 años. Esta venta en enero de 2008, sin respetar su expreso compromiso de permanencia en la empresa, sin comunicarla a XESGALICIA y sin procurar la previa adhesión de los adquirentes a los acuerdos de recompra que sustentaron y justificaron la entrada de XESGALICIA, operaría como causa para la resolución. Y es un argumento que se reitera en diversas ocasiones, como se colige de la síntesis de su recurso, reseñado en esta resolución.

La venta de las participaciones por BERGAMOTA fue puesto de manifiesto en su contestación a la demanda, pero lo ahora determinante es que no fue objeto de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, ni de actividad probatoria alguna (sin que pueda considerarse tal que Don Fernando, el representante legal de XESGALICIA, fuese brevemente preguntado en la vista sobre esta cuestión). De modo cuestionable, también fue traído a colación en fase de conclusiones y por ello, referido con carácter anecdótico en la resolución de instancia, como no determinante de un incumplimiento de las obligaciones (esenciales) de BERGAMOTA. Pero todo ello no justifica de su conocimiento en alzada, por cuanto entrañaría una clara vulneración del principio ' pendente appellatione, nihil innovetur', que veda al Tribunal para conocer en apelación de alegaciones o problemas diferentes a los suscitados en Primera instancia.

Tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Audiencia provincial de A Coruña, Sección 6ª, de 30 de septiembre de 2019 Ponente: C. González Castro, ECLI:ES:APC:2019:2128, ' conforme dispone el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente; previsiones que han de ponerse en necesaria relación con el principio de congruencia que recoge el artículo 218 del mismo texto legal , conforme al cual, y según reiterada doctrina jurisprudencial, no puede la resolución judicial conceder más, o cosa distinta de la solicitada en los suplicos de los escritos rectores del procedimiento.

4- Es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. La prohibición de la mutación de la pretensión ('mutatio libelli') tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, pues el demandado solo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art.

286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación con el art.

412-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la reconvención ( art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así es, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

5.-El recurso de apelación, aunque permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al principio general del derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime'.

En conclusión, y en aplicación de lo anterior, no puede este Tribunal en apelación ni conocer ni resolver sobre cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, por lo que debe rechazarse este motivo de apelación.

II.- Se alega también por la apelante la posibilidad de acordar la resolución del contrato aunque no haya habido incumplimiento de parte (alegación cuarta del escrito de apelación). A este respecto se introducen referencias a la imposibilidad sobrevenida o a la frustración del fin del contrato. De nuevo, debemos señalar que se trata de cuestiones nuevas no planteadas por la demandante en la instancia, por lo que nos remitimos a las consideraciones anteriores para rechazar también este motivo de apelación.

Mención aparte se merece la referencia a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por indebida constitución de la relación procesal, al estar ausentes las dos sociedades mercantiles a las que BERGAMOTA transmitió las participaciones. La apelante contradice lo sostenido en su propio escrito de demanda, al tiempo que aparenta desconocer que nos movemos en el seno de una relación obligacional derivada de un 'Acuerdo de socios y contrato de recompra' de 29 de mayo de 2006, en el que no intervinieron las empresas que pudieron adquirir las participaciones de BERGAMOTA. En definitiva, este Tribunal entiende que no cabe apreciar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario apuntado.

III. - Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, consideramos que debe ser confirmada la aplicación del criterio del vencimiento objetivo ex Artículo 394 LEC. Entiende este Tribunal que no concurren motivos para apreciar la existencia de ' serias dudas de hecho y de derecho' que justifiquen la aplicación de un criterio excepcional, distinto al señalado por la juzgadora de instancia. A este respecto, cabe recordar lo señalado por la Sentencia de la Audiencia provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de mayo de 2019 Ponente: J.L. Seoane Spiegelberg, ECLI:ES:APC:2019:1195, ' Sobre las serias dudas de hecho y de derecho.- Los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del 'onus probando', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

Incluso la denominada jurisprudencia menor ha llegado a proclamar, por ejemplo, SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, hade llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida'.

A la vista de lo recopilado y del examen del caso concreto, debemos reiterar lo ya anticipado, concluyendo que las dudas planteadas en el escrito de apelación (subjetivas), no son de la entidad suficiente (objetivamente) como para motivar un cambio razonado en este pronunciamiento. En definitiva, se rechaza este motivo de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( Artículo 398 LEC).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XESGALICIA, SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN DE TIPO CERRADO, S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Santiago de Compostela, de 6 de mayo de 2019 (aclarada por Auto de 13 de mayo de 2019), confirmando esta última, con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12- NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.