Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 373/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 373/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MOLLET DEL VALLÈS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 925/2013
S E N T E N C I A Nº 29/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. Sergio Fernandez Iglesias
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 925/2013, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2
MOLLET DEL VALLÈS, a instancias de FABRICACIÓN COMPONENTES MOTOCICLETA, S.A. representado
por la Procuradora PALOMA ISABEL CEBRIÁN PALACIOS, contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS,
actual BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado por el Procurador RAMÓN DAVI NAVARRO los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la entidad FABRICACIÓN COMPONENTES MOTOCICLETA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña APALOMA CEBRIAN PALACIOS frente a la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS (actual BANCO MARE NOSTRUM), representada por el Procurador de los Tribunales Don RAMÓN DAVI NAVARRO y en consecuencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el contrato marco de operaciones financieras de fecha 16 de marzo de 2007 celebrado entre las partes; el contrato de permuta financiera de tipo de interés de fechas 16 de marzo de 2007 por importe nominal de 500.000 euros celebrado entre las partes y el contrato de fecha 19 de diciembre de 2007 por importe nominal de 1.000.000 euros celebrado entre las partes; y en consecuencia las partes deberán abonarse recíprocamente las cantidades recibidas en cuenta a consecuencia de dichos contratos con los intereses legales desde que aquellos cargos de hicieron en cuenta hasta la fecha de la presente sentencia en la que empezarán a devengarse los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil . Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de las partes, sentencia y recurso.

FABRICACION COMPONENTES MOTOCICLETAS, S.A. presenta demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de nulidad de pleno derecho de un contrato marco de operaciones financieras de fecha 16 de marzo de 2007, un contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 16 de marzo de 2007 y otro contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 19 de diciembre de 2007, pidiendo dicha declaración de nulidad y la restitución recíproca de las cantidades abonadas y cargadas en su cuenta en las liquidaciones realizadas de acuerdo a los contratos suscritos, más intereses legales y costas, contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, hoy BANCO MARE NOSTRUM, S. A. personada en las actuaciones.

Expone, en síntesis, que, suscribió dichos contratos de confirmación de swap, el más antiguo ya cancelado, además del CMOF correspondiente, que les aseguraron que se trataba de un seguro para cubrirse ante las posibles subidas de tipo de interés; de esta forma, llevada por la buena fe y por la confianza en el personal de la caja.

Repentinamente las liquidaciones positivas se convirtieron en negativas, cambio repentino ocurrido en los primeros meses del año 2009, quedando sorprendida de las explicaciones ofrecidas por la entidad, que provocaron que lo primero que pidiera fue la cancelación inmediata del producto, respondiendo la caja que no podía cancelarse anticipadamente excepto mediante el pago de un coste que rondaría los 90.000 euros, quedando estupefacto por ello, y deduciendo, en ese preciso momento, que había sido víctima de un engaño por parte de Caixa Penedès, por estar convencido que el producto suscrito era un seguro contra dichas subidas de interés, pero no un contrato de riesgo conocido como derivado financiero o permuta sobre activos, como comenzaba a descubrir tras las primeras explicaciones ciertas y reales que daba la entidad.

La demandada fue emplazada en la sede de Caixa d'Estalvis del Penedès facilitada en demanda, o sea Rambla de Nostra Senyora, 2-4 de Vilafranca del Penedès, y no compareció al llamamiento judicial, por lo que fue declarada rebelde en diligencia de ordenación de 10 de abril de 2014.

Posteriormente, en junio de 2014, comparece Banco Mare Nostrum, SA como sucesor de dicha caja instando incidente excepcional de nulidad de actuaciones, acordando el Juzgado la suspensión de actuaciones, en concreto de la vista de audiencia previa, y tras su tramitación, resolvió por providencia de 6 de febrero de 2015 la desestimación del incidente, sin recurso, reanudándose a partir de entonces dichas actuaciones, ya con la presencia de la sucesora de la entidad inicialmente demandada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento, tras desestimar la excepción de caducidad contractual suscitada en la audiencia previa por la demandada, basándose en la apreciación de vicio del consentimiento de la actora, con la restitución propia de anulabilidad del art. 1.303 del Código Civil .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil Banco Mare Nostrum, SA interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, nulidad de la sentencia y nulidad de actuaciones causantes de indefensión, con infracción de los artículos 6_0024art>24 CE y 158 LEC ; caducidad, motivo en que invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ; los contratos cancelados voluntariamente no deben permitir la anulación por error en el consentimiento.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que de estimarse el primer motivo se acuerde la nulidad de la sentencia apelada, así como de todas las actuaciones practicadas previamente hasta el momento procesal de emplazar a la apelante como demandada; subsidiariamente, con estimación del segundo motivo, revocación total de la sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la actora; y, más subsidiariamente, la revocación de la condena en costas de la primera instancia.

La parte apelada se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la nulidad de los contratos objeto del litigio, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO . Nulidad de la sentencia y de actuaciones causantes de indefensión, con infracción de los artículos 24 CE y 158 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primer motivo de nulidad de actuaciones, amparado en el art. 459 LEC , reitera los argumentos del incidente ya resuelto en primera instancia antes de sentencia, desestimado en esa instancia por providencia dictada en 6 de febrero de 2015, conforme a lo dispuesto en el art. 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que no impide su revisión en esta segunda instancia, conforme a la interpretación sistemática del art. 227.2.2 con dicho art. 459 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Examinadas las alegaciones al respecto, no es cierto que se emplazara a la demandada en una oficina de Banco Sabadell, sino que se emplazó, como se reitera, en la conocida sede central de Caixa d'Estalvis del Penedès, en el primer domicilio señalado en la demanda, con resultado positivo, según puede verse al folio 581.

Por tanto, no incurriendo el Juzgado en ninguna vulneración de norma esencial del procedimiento, a contrario de lo referido en el art. 225 LEC , se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.Sobre la caducidad de la acción de anulación de los contratos bancarios y el ' dies a quo ' para el cómputo del plazo .

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad al considerar que, en el momento de presentar la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años que prescribe el artículo 1.301 del Código Civil , y se basa esencialmente, como sentencia más moderna, en la STS de 11 de junio de 2003 , ya entonces superada por la sentencia número 769/2014, de 12 de enero de 2015, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que reinterpreta el artículo 1.301 del Código Civil .

El Tribunal Supremo ha declarado que los contratos bancarios complejos, para el cómputo de plazo de caducidad, según el criterio de la ' actio nata ', ha de estarse al momento en que el cliente fue consciente del error, sea porque se le practicó una liquidación negativa, o porque se declaró la insolvencia del banco emisor y se dejó de retribuir al cliente.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 3 de marzo de 2017, número 153/2017, recurso 1797/2014 , que señala: '

TERCERO.- Decisión de la sala. Caducidad de la acción. Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se da por probado que con fecha 20 de abril de 2007 se produce una tercera confirmación de permuta financiera entre las partes, con ocasión de la cual se canceló anticipadamente la anterior, lo que supuso que el cliente tuviese que abonar 134.511,84 euros.

En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto.' En la sentencia de 9 de junio de 2017, el Tribunal Supremo reitera: '

CUARTO.- Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo ).' Y en el mismo sentido, la sentencia más reciente del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2017 , indica: ' No obstante, la cuestión ha sido resuelta por esta sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza.

Así, la sentencia número 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.-...hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

... ./...Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la partedemandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conlleva estimar este motivo, dado que desde el 3 de marzo de 2009, en que se produce la primera liquidación negativa de intereses, la parte demandante conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos, por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta el 19 de diciembre de 2013, fecha en la que se interpone la demanda, por lo que de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil debe apreciarse la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, lo que conlleva estimar el recurso de apelación.

Lo avala plenamente el relato contenido en el apartado fáctico tercero de la demanda al que se acoge la apelante, dónde se informa de lo repentino de que las liquidaciones positivas se convirtieron en negativas, cambio repentino ocurrido en los primeros meses del año 2009, quedando sorprendida la actora de las explicaciones ofrecidas por la entidad, que provocaron que lo primero que pidiera fue la cancelación inmediata del producto, respondiendo la caja que no podía cancelarse anticipadamente excepto mediante el pago de un coste que rondaría los 90.000 euros, quedando estupefacto por ello, y deduciendo, en ese preciso momento, que había sido víctima de un engaño por parte de Caixa Penedès, por estar convencido que el producto suscrito era un seguro contra dichas subidas de interés, pero no un contrato de riesgo conocido como derivado financiero o permuta sobre activos, como comenzaba a descubrir tras las primeras explicaciones ciertas y reales que daba la entidad.

Todo ello sucedió en los primeros meses del año 2009, cómo subraya dicho apartado fáctico de la sentencia, y lo demuestra aportando su documento catorce que da cuenta de las fechas de dichas liquidaciones negativas: 3.3.2009, 2.6.2009 por valor de 6.580,55 euros, 18.11.2009 por 2.781,37 euros; 20.11.2009 por importe de 5.266,50 euros, etcétera.

Esta nueva doctrina jurisprudencial actúa en línea con lo ya establecido en el art. 122-5.1 de la primera Ley del Código Civil de Cataluña , al establecer lo siguiente: '1. El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse. En todo caso, se aplica también a la caducidad lo dispuesto por el artículo 121-24 en materia de preclusión.' Lo que tiene su importancia, pues el art. 122-1.3 de idéntica Ley señala que las normas sobre caducidad son de naturaleza imperativa.

Como quiera que la acción de nulidad ejercitada por la apelada no podría ampararse en una nulidad absoluta por vulneración de la normativa que invoca la demanda, al no llevar asociado dicho efecto, a tenor de jurisprudencia al efecto, o, si se prefiere, con la entidad apelante, la jurisprudencia ha señalado que en el caso de la infracción de normas que imponen el deber de evaluación del cliente e información determinan una presunción de error en el consentimiento, la infracción de estas normas no es una causa de nulidad autónoma distinta de la relativa al error en el consentimiento, de ahí que la caducidad de la acción interpuesta debe determinar la desestimación íntegra de la demanda, como pide la entidad apelante.



CUARTO . Costas .

Las costas de primera instancia deben imponerse a la entidad actora, de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 LEC , vista la remisión a dicho precepto contenida en el art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cambio, las costas derivadas de este recurso no se impondrán a ninguna de las litigantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S. A. contra la sentencia de 9 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès, declaramos no haber lugar a la nulidad de sentencia y actuaciones instada por dicha entidad apelante, y estimando la excepción de caducidad opuesta por la misma, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en su integridad dicha sentencia, y, en su lugar, ABSOLVEMOS en la instancia a la demandada de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en la demanda presentada por la representación de FABRICACION COMPONENTES MOTOCICLETA, S.A. contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, hoy BANCO MARE NOSTRUM, S.A., absolviendo a la misma de todos ellos, e imponemos las costas causadas en esa primera instancia a la parte demandante, sin condenar a ninguna de las litigantes al pago de las costas devengadas por esta alzada.

Acordamos la devolución del depósito correspondiente a la entidad recurrente, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.