Sentencia CIVIL Nº 288/2022, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 286/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00288/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

-

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ARR

N.I.G.42173 41 1 2021 0002512

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Erica

Procurador: ISMAEL PEREZ MARCO

Abogado: MARIA ASUNCION ISLA LAFUENTE

SENTENCIA CIVIL Nº 288/22

Tribunal

Magistrados/as:

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

Dª Mª Jesús Sánchez Cano.

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En Soria, a 14 DE septiembre DE 2022

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de ORDINARIO Nº 975/21 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante-demandado BANCO SANTANDER S.A. , representado por la Procuradora Sra.Alcalde Ruiz , y asistido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.

Y como apelada-demandante Dª Erica , representado por el Procurador Sr.Pérez Marco y asistido por la Letrada Sra. Isla Lafuente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'Que desestimando la excepción de falta o defecto de legitimación activa y la de prescripción y estimando el suplico de la demanda de las presentes actuaciones, promovida por el Procurador D. ISMAEL PÉREZ MARCO en nombre y representación de Dª. Erica contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, debo:

1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 4ª, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 11 de junio de 1999 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 1154, en el apartado relativo a la comisión de apertura, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración. Y como consecuencia de ello debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 312,23 €, más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de su abono, que serán los del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 11 de junio de 1999 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 1154, relativa a la imputación genérica de gastos a cargo del prestatario, en cuanto al negocio hipotecario se refiere, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

Y como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad a abonar a la actora la cantidad indebidamente abonada por aplicación de dicha cláusula nula y que asciende a 189,28 € por gastos notariales, 117,45 € por gastos registrales, 174,29 € por gastos de gestoría, y 160,35 € por gastos de tasación, condenándole igualmente al abono de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la provisión de fondos o, en su caso, desde sus respectivos abonos, que serán los del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 6ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 11 de junio de 1999 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 1154, relativa al interés de demora, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

4º) Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar las costas del presente procedimiento. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir del siguiente a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Soria.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de que dimana, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 286/22, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contractuales, impugnando el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, que la parte apelante considera, por los motivos que expone en su escrito de recurso, que resulta plenamente válida y trasparente, incorporada de forma legítima al contrato; en segundo lugar, alega la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades pagadas en virtud de las cláusulas declaradas abusivas; en tercer lugar, considera que corresponde al prestatario la obligación de asumir los gastos de tasación. Solicita la parte recurrente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales que penden ante el TJUE

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación del recurso por los motivos que a continuación expondremos.

SEGUNDO.-Con relación a la suspensión del procedimiento solicitada por la entidad recurrente en tanto se resuelvan diversas cuestiones prejudiciales elevadas ante el TJUE, debemos señalar que de la lectura de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que vincule a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales. En este sentido se pronuncia también el Auto A. P. Barcelona, Sección 4ª, 27/07/2021 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 21 de junio 21, recurso 17/21 o Sección 8ª, sentencia nº 250/21).

Tal y como señala el Auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de apelación núm. 1.318/2019, de 16 de enero de 2020, 'la decisión de suspender el procedimiento por la pendencia de una cuestión prejudicial depende del Tribunal que la adopta, cuyo acuerdo al respecto estará estrechamente vinculada -al no existir norma que imponga dicha suspensión- con la existencia de jurisprudencia nacional sobre la materia y también con el criterio del propio tribunal sobre la viabilidad de la cuestión'.

En la medida en la que la presente resolución se fundamenta en la propia doctrina elaborada por el TJUE no procede acceder a tal suspensión.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, debemos señalar que sobre la controversia que aún subsiste ante esta alzada, esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones, por lo que, consecuentemente, seguiremos la misma doctrina que reiteradamente tenemos expuesta.

La cláusula impugnada establece que la comisión de apertura será de 51.950 de las antiguas pesetas equivalente a 312,02 euros.

Al respecto, la reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisió n de apertura no puede considerarse una prestació n esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En el apartado 65 añade: 'Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

Por ello concluye que, 'El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste' (apartado 71).

En el apartado 79 expone que una cláusu la de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Hab ida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621 /17, EU:C:2019:820, apartado 50).

Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano), en la que expusimos:

La existencia de una regulación específica sobre la denominada 'comisión de apertura' no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Ent endida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gastos responde un servicio efectivo y real al cliente (análisis de riesgos), no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio). Máxime cuando se calcula conforme a un tanto por ciento del capital del préstamo.

Cie rtamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia.

CUARTO.-Sobre la prescripción de la acción de reclamación.

Tal y como hemos expuesto en reiteradas ocasiones anteriores, la acción para hacer valer la nulidad por abusividad de una cláusula no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula en concreto, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma deviene 'ex lege', por el artículo 1.303 del C.C. Y aunque, hipotéticamente, no fuera así, según el artículo 1.967 del C.C., el termino para el computo de la prescripción de tal acción de reclamación de cantidad, debe contarse desde que pudo ejercitarse, es decir, desde la declaración de la nulidad de la cláusula, que evidentemente es desde la propia sentencia, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada y este motivo del recurso no puede ser estimado.

La reciente STJUE de 16 de julio de 2020 refuerza además esta interpretación al establecer que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, y que teniendo en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, apartado 69), la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en la que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Nuestra interpretación se ha visto también avalada recientemente tras la STJUE (Sala Primera) de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19, que expone en sus apartados 58 y siguientes:

'Más concretamente, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 84).

59 En segundo lugar, respecto a la duración prevista para el plazo de prescripción examinado, que es, en este caso, de tres años, el Tribunal de Justicia ha declarado que, siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación, un plazo de esa duración parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 62 y 64, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 87 y jurisprudencia citada).

60 Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18, EU:C:2020:167, apartado 22 y jurisprudencia citada), lo cual le impediría hacer valer sus derechos.

61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 90 y jurisprudencia citada).

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13, y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48. Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil, no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.'

En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 662/2019 ya había declarado incluso que la consumación o la extinción del contrato no impide el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. Así declaró que 'no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

QUINTO.-Por último, respecto a los gastos de tasación, debemos recordar nuevamente la doctrina que ya hemos establecido en reiteradas ocasiones anteriores, de conformidad con la reciente STS nº 35/2021, de 27 de enero, que impone al banco la devolución íntegra de los gastos de tasación.

En su fundamento de derecho 3º establece:

'7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en s en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de tenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación delos servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'

SEXTO.- Con relación a la impugnación de intereses, esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala, entre otras, en Sentencia de 12 de abril de 2021, Ponente Sra. Pérez Flecha, en la que dijimos:

En lo que se refiere a la alegación del recurso sobre el pago de los intereses legales, responderemos que el artículo 1.303 del C.C . es claro en ese sentido al fijar que la restitución deberá realizarse con los intereses. Y dichos intereses deberán computarse desde que fueron abonadas las cantidades en virtud de los pactos declarados nulos, pues como acertadamente argumenta la sentencia de instancia, la nulidad tiene efectos 'ex tunc', es decir desde el momento mismo del origen de la obligación de pago declarada nula.

En apoyo de lo anterior, citaremos la Sentencia de esta misma Sala (Ponente Sr. Rodríguez Greciano) de 14 de junio de 2018 , que establece: ' En este sentido, podemos citar la sentencia de esta misma Sala, de 22 de enero de 2018 , donde señala que la nulidad de una cláusula abusiva, supone su expulsión del contrato, en los términos del artículo 83 de la LGDCU , pero también del artículo 1303 del CC , la obligación de las partes, de restituirse recíprocamente lo percibido por razón del contrato, y aun cuando el precepto está pensado para los supuestos de nulidad del contrato, generador de obligaciones recíprocas para las partes, resulta absurdo sostener que si en este caso la nulidad solo afectaría al pago de intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial o judicial. Sino que requiriéndose una restitución integral, como consecuencia de la nulidad de la cláusula, y expulsión de la misma, sería precisa la restitución de los intereses desde el momento del pago de las cantidades por la parte actora. Con lo cual, igualmente se desestimaría el último motivo de recurso de la parte apelante. Siguiéndose este mismo criterio, la Sentencia del TS, 28 de noviembre de 2017, recurso 1690/2017 . Donde señalaba que siendo la cláusula abusiva, no vincularía al consumidor, y la elevación de esta regla de no vinculación, al carácter de norma imperativa, y de orden público, no consentiría el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad, ni que ese retraso se constituya en obstáculo insalvable para el fin de la restitución, y por último, que la declaración de nulidad del artículo 83 de la LCDCU, es la declaración de inexistencia, desde su origen, con lo cual no puede, lógicamente, lo que nunca existió, producir pronunciamiento alguno en Derecho. En segundo término, porque no estamos ante pagos a terceros, sino ante una situación que guarda relación directa con una cláusula, siendo las consecuencias de su nulidad, las del artículo 1303 con las que guarda relación directa por analogía, por la acción concretamente ejercitada'.

A mayor abundamiento, debemos añadir lo establecido por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre , que analiza los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, resolviendo cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limita a la cuestión de los intereses. El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación, de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

Por lo expuesto, este motivo también ha de ser desestimado.

Por lo tanto, debemos desestimar el recurso apelación, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia 251/2022 de fecha 1 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 en el procedimiento ordinario 975/2021 imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.