Sentencia CIVIL Nº 288/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 866/2019 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº Número de resolución

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 25 de marzo del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 866/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6649/2017, , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO,representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez De Maldonado y asistida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza; parte apelada, los demandantes, D. Javier, D. Joaquín y Dª María Rosario,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y asistidos por la Letrada Dª Naikari Larrea Izaguirre.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6649/2017,, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debiendo estimar y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Javier, DON Joaquín y DOÑA María Rosario frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

1.- DECLARO la NULIDAD del apartado TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO, de la cláusula TERCERA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre de 2009 otorgada ante la Notario Doña María Pilar Chocarro Ucar (Protocolo núm. 1368), en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 2,25% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- DECLARO LA NULIDAD del ACUERDO DE NOVACIÓN suscrito en fecha 24 de agosto de 2015.

3.- CONDENO A CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir a Don Javier, DON Joaquín y DOÑA María Rosario la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula y del acuerdo novatorio, y a abonarle el interés legal de dicha cantidad desde el pago en exceso de cada una de las cuotas y hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la LEC hasta el completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO.

CUARTO.-Las partes apeladas, D. Javier, Joaquín y Dª María Rosario, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 866/2019, habiéndose señalado el día 18 de marzo de 2021, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Javier, Don Joaquín y Doña María Rosario frente a Caja Rural de Navarra Soc. Coop de Crédito declarando la nulidad del apartado TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO, de la cláusula TERCERA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre de 2009 otorgada ante la Notario Doña María Pilar Chocarro Ucar (Protocolo núm. 1368), en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 2,25% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Declaraba también la nulidad del acuerdo de novación suscrito en fecha 24 de agosto de 2015.

Consecuencia de ello condenaba a Caja Rural de Navarra a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir a Don Javier, D. Joaquín y Dª María Rosario la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula y del acuerdo novatorio, y a abonarle el interés legal de dicha cantidad desde el pago en exceso de cada una de las cuotas y hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la LEC hasta el completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación de Caja Rural de Navarra recurre en apelación dicha resolución oponiéndose tanto al pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de fecha 24 de agosto de 2015 como de la cláusula suelo incluida en la escritura pública de 4 de septiembre de 2009.

La representación de los Sres. D. Javier, Don Joaquín y Doña María Rosario se oponen al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Son hechos necesarios para resolver el presente recurso los siguientes:

1.- Con fecha 4 de septiembre de 2009, las partes suscribieron una escritura pública de préstamo hipotecario en cuya clausula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERES se establecía inicialmente un tipo fijo del 2,50% anual que pasaría posteriormente al interés referenciado al EURIBOR más un diferencial de 1 punto.

En el último párrafo de dicha cláusula TERCERA BIS A TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO se decía:

' Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2, 25 por ciento anual'.

2.- Con fecha 18 de agosto de 2015 la demandada presentó una Oferta de novación a la demandante con cinco opciones distintas, firmándose el día 24 de agosto un acuerdo por el que la prestataria optaba por una de las cinco opciones ofrecidas por Caja Rural de Navarra, concretamente la nº 2 consistente en eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un tipo fijo del 1,75% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho tipo fijo comienza a producir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones.

TERCERO.-Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Caja Rural de Navarra contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de 24 de agosto de 2015.

Insiste la recurrente en la validez del mismo al considerar que el mismo cumple con los criterios que establece la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 11 de abril de 2018 debiendo calificarse como ' puras transacciones' a la luz del artículo 1.809 y siguientes del Código Civil, y no meras novaciones firmadas con el hipotético y único fin de 'convalidar'las cláusulas suscritas previamente.

Se remite a la prueba practicada, principalmente la documental y la testifical y entiende que se informó debidamente al cliente de la tendencia jurisprudencial existente en el momento de la firma.

El prestatario reconoció conocer la existencia de la el clausula suelo, y existió reciprocidad en las concesiones renunciando el cliente de forma consciente y voluntariamente a cualquier acción relativa a la existencia y efectos de la cláusula suelo.

Concluye por ello que estando ante una transacción, la renuncia incluida en el mismo debe considerase clara y valida.

Se remite también a la jurisprudencia existente para concluir que siendo válida la transacción suscrita entre las partes, se habrá de estar a lo pactado en la misma sin que quepa pronunciamiento nuevo al respecto de lo ya transigido previamente, ostentando dicho acuerdo, autoridad de cosa juzgada al amparo del artículo 1.816 del Código Civil. Entiende la recurrente que el demandante incurre en una posible falta de legitimación activa

Por último, se remite a la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad 'de venir contra factum propium',si la parte contraria ya viosatisfechas sus pretensiones respecto a la cláusula suelo, alcanzando unacuerdo.

La representación de la parte actora se opone al recurso interpuesto insistiendo en que al tratarse de una clausula nula y por tanto no susceptible de convalidación. Añade además que en ningún caso fue negociada.

Para la resolución del motivo de recurso es necesario tener presente la evolución de la postura jurisprudencial en los últimos tiempos.

Así por ejemplo en la Sentencia de 16 de octubre de 2017 el TS declaraba que la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia es ' de pleno derecho' pudiendo, conforme a la jurisprudencia del TSJUE, ser apreciada de oficio por los Tribunales y concluía por ello considerando que dicha nulidad no era susceptible de convalidación por contrato posterior al tratarse de una nulidad absoluta, de pleno derecho.

Sin embargo, con fecha 11 de abril de 2018 se dicta la Sentencia de Pleno referida por la recurrente que, modificando el anterior criterio, da validez al acuerdo adoptado al calificarlo no de novación sino de transacción.

En dicha resolución una vez examinado el contenido del acuerdo se dice:

' Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo).

Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.

Más adelante y con referencia expresa a la sentencia 558/2017 de 16 de octubre anteriormente reseñada, añade:

'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Concluye por ello el TS que ' partiendo de una situación de incertidumbre controvertida y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones reciprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009 de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son elementos fundamentales de la transacción, conforme al art 1809 CC '.

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción entendiendo que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia continúa diciendo el TS en la mencionada sentencia de 11 de abril de 2018:

' 8.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las clausulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto estaŽ predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo'.

Añadimos a todo ello que recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

' 6. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: 'una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula'.

Siendo por tanto necesario examinar minuciosamente las circunstancias concretas que acaecen en cada uno de los supuestos litigiosos, tras una nueva valoración de la prueba practicada debemos concluir que no se han superado los controles de transparencia exigidos para considerar acreditado que el cliente hubiera podido llegar a conocer con precisión el alcance jurídico y económico del acuerdo que firmaba.

En el acto del juicio declaró la testigo Doña Petra empleada de la demandada que intervino en la negociación del acuerdo. Manifestó que fue María Rosario quien acudió a la oficina porque tenía una conocida a la que le habían eliminado la cláusula suelo y quería lo mismo. Se llevaron a cabo varias reuniones con ellos ofertándoles las cinco opciones y en ellas se les informaba de que pagarían cuotas mensuales menores. Solían pedir un cuadro de amortización, pero no recuerda que le pidieran cálculos de las cantidades que habían abonado de más por aplicación de la cláusula suelo. En todos los casos se sobrentendía que si llegaban a un acuerdo no podían reclamar porque era precisamente eso lo que se quería evitar.

A la vista de la prueba practicada a las conclusiones a las que llega este Tribunal son las mismas que las de la sentencia ahora recurrida

En primer lugar y siguiendo la jurisprudencia del TS dicha prueba testifical debe ser considerada como una prueba más para acreditar el grado de información que se suministró; ello sin embargo no impide que debamos tener en cuenta que quien declara lo hace sobre hechos que a él le corresponden por cuanto la obligación de informar sobra las características del producto corresponde al empleado que lo negocia. Por ello tales declaraciones por sí solas no son suficientes para acreditar los hechos desde el momento que está declarando sobre el cumplimiento de una obligación que a él le corresponde.

Además y en relación con los términos en los que se firma el acuerdo, tras la lectura del mismo destacamos que si bien queda acreditado que el origen del mismo está en la problemática surgida como consecuencia de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde expresamente consta ' que debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocidas por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas', lo que en ningún caso ha quedado acreditado es que la renuncia efectuada por el cliente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales, se hubiera llevado a cabo tras haber recibido información suficiente de todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de la misma, incluyendo la posibilidad de reclamar las cantidades que con anterioridad había venido pagando, y que son las que se reclama en el presente procedimiento.

Entendemos por ello que, en este caso, (a diferencia de lo resuelto por el TS en reciente sentencia de 15 de diciembre de 2020), no se ha ofrecido información suficiente que le permita al consumidor calcular fácilmente dichas cantidades.

Añadimos además que el hecho de que la oferta y el acuerdo sean próximas en el tiempo, pone en tela de juicio que el cliente haya tenido tiempo suficiente para valorar lo que se le planteaba por el banco.

A la vista de ello y de acuerdo con la prueba obrante en las actuaciones consideramos que no existe prueba suficiente que acredite que la firma del contrato por parte de los prestatarios hoy actores se hiciera con conocimiento exacto de las consecuencias económicas y jurídicas que se iban a derivar de ello careciendo por tanto de validez una renuncia efectuada desde el desconocimiento de los hechos.

Por último, se alega también por la recurrente la teoría de los actos propios que entendemos no es de aplicación en este caso, en primer lugar, porque estando ante un acuerdo carente de validez, cualquier acto relativo al mismo por cualquiera de las partes carece de relevancia. Además para que sea de aplicación la denominada doctrina de los actos propios es necesario entre otros requisitos que la conducta de la que se pretende obtener tal conclusión sea clara, concluyente e inequívoca en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor ( ss. 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo y 28 octubre 1999, 27 enero 2004 y 12 abril 2006 del Tribunal Superior de Justicia), lo cual entendemos no concurren en el presente caso.

Hacemos referencia en último lugar a las recientes sentencias dictadas por el TS abordando la posible nulidad de los acuerdos adoptados en relación con las cláusulas suelo. La primera de ellas, la sentencia nº 580/20 de 5 de noviembre estudia un supuesto distinto del que ahora nos ocupa mientras que la nº 589/2020 si hace referencia a un supuesto como el presente.

Sin embargo, entendemos que dicha resolución no es de aplicación al presente caso por las razones expresamente recogidas en la misma.

Concretamente en el fundamento jurídico tercero relativo a la delimitación del objeto de recurso se pone de manifiesto que no fue objeto de recurso por parte de la entidad bancaria el pronunciamiento que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, que en consecuencia devino firme.

Por otra parte, en dicha resolución se califica el acuerdo al que llegan las partes como transacción en la medida que en el mismo se acuerda, por un lado, la eliminación del contrato de la cláusula suelo y por otra parte la renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial relativa a dicha cláusula suelo eliminada. En todo caso se entiende que dicha calificación jurídica como transacción no empiece que uno de los elementos integrantes de la misma tenga carácter de novación modificativa ya que supone modificar una de las condiciones que forman parte de su objeto ( art 1203.1CC).

En el fundamento jurídico cuarto examina el Tribunal la doctrina jurisprudencial sobre las transacciones que tienen por objeto una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusiva, remitiéndose en primer lugar a las resoluciones ya dictadas por dicho órgano en relación con dicha cuestión, concretamente las sentencias 205/2018 de 11 de abril, 361/2019, 548/2018 de 5 de octubre y 361/2019 de 26 de junio y concluye que la doctrina ahí recogida admite la transacción aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula por falta de trasparencia y/o abusividad, circunstancia que solo podría determinarse si se declara dicha nulidad judicialmente, y siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Entiende además que como cualquier otro negocio jurídico dicha transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada si bien dicha eficacia vinculante no debe confundirse con lo previsto en el artículo 222 LEC ya que no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción a la luz de las normas que regulan los contratos. Más concretamente y con referencia expresa a las cláusulas recogidas en contratos con consumidores entiende que las mismas son válidas siempre que no contravenga la ley y añade que dichos acuerdos requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y con las específicas relativas a los contratos con consumidores incluyendo la relativas al requisito de la transparencia material.

En este punto concreto se remite a la doctrina recogida por el TJUE tanto en la sentencia de 9 de julio de 2015, como en la reciente de 9 de julio de 2020 en la que el Tribunal niega que el artículo 6.1 de la Directiva se oponga a tales contratos de novación si bien entiende que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de la cláusula incluida en el marco de un contrato de novación mediante el que es de renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

Una vez que aclara que la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución de ' una controversia ya existente', puede constituir el objeto principal del acuerdo y en consecuencia quedar exento del control de abusividad, siempre que esté redactado de forma clara y comprensible, se refiere el TS a los criterios fijados por el TJUE para la valoración de la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

Sin embargo concluye considerando que: 'desde el momento que la Audiencia Provincial ha basado su ratio decidendi en la idea de la ineficacia de los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas, al considerar que los pactos transaccionales no pueden originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretenda suprimir o sustituir era nula de pleno derecho y que su aceptación por el deudor fue fruto de su ignorancia o falta de información, no ha respetado la jurisprudencia reseñada y ha incurrido en la infracción de los preceptos cuya vulneración se denuncia, por lo que procede estimar los motivos de recurso examinados y dejar sin efecto la sentencia de apelación en cuanto a su declaración de nulidad del pacto novatorio incluido en el convenio transaccional, desestimando la demanda en tal extremo'.

No siendo por tanto los mismos motivos de recurso los alegados en este procedimiento entendemos que no son de aplicación los criterios de resolución recogidos en la misma.

Por todo ello debemos concluir que el acuerdo adoptado por las partes el 24 de agosto de 2015 no supera los controles mínimos exigidos al no haber quedado acreditado que por parte de la entidad bancaria se pusiera a disposición del prestatario la información concreta, detallada y necesaria para que conociera el alcance del acuerdo y las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo se derivaban.

Procede por tato la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO.-En segundo lugar, es objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en escritura pública firmada por las partes el 4 de septiembre de 2009 al entender la recurrente que la misma supera todos los controles exigidos.

La cláusula cuya nulidad se solicita está incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario aportada por la actora y firmada por las partes.

Concretamente es la cláusula TERCERA en su párrafo último donde se dice:

' Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,25 por ciento'.

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí, ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador, esto no supone que el sistema no las someta a un ' doble control de transparencia', que 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Una primera exigencia viene dada por el llamado 'control de inclusión' en el contrato o 'control de incorporación', cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en la escritura se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo del 2,50% y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1 punto; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,25%.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido ' al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero, va más allá de la transparencia ' documental' verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto, cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada', no siendo posible que la entidad bancaria 'descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados', pues 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la ' comprensibilidad real y no formal' de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante, la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- como ya hemos señalado consta que la cláusula suelo está ubicada dentro de la cláusula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISION DEL TIPO DE INTERES pactándose expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,25% por ciento anual.

2.-La demandada aporta la denominada Oferta Vinculante que sin embargo no aparece expresamente firmada por el cliente por lo que no podemos dar validez a su contenido.

3.- Consta en la escritura pública las advertencias notariales genéricas sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.

4.- En todo caso únicamente contamos con la declaración de la testigo, empleada de la entidad bancaria, Sra. Petra que fue quien también negoció el préstamo hipotecario quien manifestó que los clientes conocieron desde el primer momento la existencia de la cláusula suelo y su funcionamiento, que la misma era negociable y que por las características de este préstamo entendía que había sido objeto de negociación.

Añadió que se reunieron varias veces el que entregó la Oferta Vinculante porque se entregaban siempre, aunque sin firmar ya que no era obligatorio y que se hicieron muchas simulaciones porque los clientes querían ver la situación si el Euribor subía.

A la vista de todo ello ese tribunal considera, a la hora de valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la testifical del empleado de la entidad bancaria, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo ' sea desequilibrada' es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'. Añadía también que 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo', valorando 'todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse 'sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que 'es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto', debiendo atenderse al 'real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'.

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que ' la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque ' el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible', debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,25% al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que 'da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado' como 'variable', y al entrar 'en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 4 de septiembre de 2009 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

Procede por tanto la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural de Navarra.

QUINTO.-Conforme al art 398 LEC las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la integra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por Caja Rural de Navarra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 BIS de Pamplona en fecha 14 de mayo de 20019, ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.