Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 447/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000447/2018
NIG: 3803641120170000407
Resolución:Sentencia 000288/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000155/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera
Apelado: Ayuntamiento De San Sebastian De La Gomera; Abogado: Ramon Jose Darias Negrin; Procurador:
Maria Del Carmen Toledo Mendez
Apelante: Entidad Mercantil Promociones Cumbres Gomeras S.l.; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador:
Humberto Montelongo Delgado
SENTENCIA
IIltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de julio de 2019.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos de Juicio Verbal 155/2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, de fecha 23 de abril de 2018, seguido
a instancia de Promociones Cumbres Gomeras S.L., representada por el Procurador D. Humberto Montelongo

Delgado y dirigida por la Letrada Dña. Raquel Ramallo Fariña, contra el Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián
de La Gomera, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Toledo Méndez y asistido del Letrado
D. Ramón José Darias Negrín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Humberto Montelongo Delgado en nombre y representación de 'Promociones Cumbres Gomeras S.L, y declarar absuelto al Ayuntamiento de San Sebastián de La Gomera de todos los pedimentos de contrario, todo ello con imposición de costas a la parte actora.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el plazo de 20 días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firma, Dª MARÍA LOURDES GOYA RAVELO, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de la San Sebastián de La Gomera y su Partido Judicial. Doy fe.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 19 de junio de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó la demanda inicial, por apreciar la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado, entendiendo que desocupó la finca en virtud del Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2015.

Expone esta representación que la sentencia apelada incurre en error en la valoración probatoria y en la aplicación del Derecho. Indica la parte que la sentencia estima la excepción de indebida acumulación de acciones, sin tener en cuenta que esta parte desistió de esta acción al comienzo de la vista, manteniendo solamente la acción de desahucio en precario, por lo que resulta, a su entender, innecesario un pronunciamiento judicial al respecto, ya que en la sentencia sólo puede resolverse sobre las cuestiones controvertidas, en este caso la acción de reclamación de indemnización por la ocupación.

Por lo que se refiere a la acción de desahucio en precario, estima que la Juez a quo en su fundamento 3º el único requisito que entiende que no concurre para acoger esta pretensión es el de que en la demandada concurra la condición de precarista, sobre la base del Decreto de la Alcaldía mediante el cual el Alcalde resuelve dejar libre y expedita la finca de la actora, al considerar la resolución apelada que el Ayuntamiento ya no ocupa la finca, y que la zona habilitada para el aparcamiento público está siendo utilizada por terceras personas y no por el Ayuntamiento.

Frente a esta argumentación aduce la recurrente que el decreto municipal no es más que un documento vacío de contenido si no se lleva a efecto por la demandada, tal y como ha ocurrido, pues a la declaración que se hace en el mismo no le siguieron actos de la administración demandada para el cumplimiento de lo que ella misma declara.

Expone la apelante que el Ayuntamiento demandado podía haber devuelto a su primitivo estado el suelo ocupado y entregarlo de esta forma a la actora, o sea, no permitiendo el uso por los terceros desde que destruye todo lo que significa 'aparcamiento' (suelo asfaltado, pintado, señales, alumbrado, etc). Entiende esta representación que la autoridad municipal es la única competente en materia de tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad ( art. 25 Ley 7/1985, de 2 de abril, actualizada por la Ley 27/2013) en el interior del municipio, por lo que, si mantiene la zona para que aparquen los ciudadanos, es evidente la ocupación municipal de la zona, siendo el Ayuntamiento el único beneficiario en ocupar dicho suelo como aparcamiento público, enriqueciéndose al prestar un servicio público y obtener lucro político sin pagar nada a cambio a los legítimos dueños de ese suelo, únicos con derecho a su explotación. Entiende esta parte que si quiere devolverlo deberá hacerlo de forma efectiva, y no es lógico entender devuelto un suelo asfaltado, pintado con rayas de aparcamientos de vehículos, señales de tráfico, iluminación artificial, etc, que se sigue utilizando como aparcamiento público, es decir, con el mismo fin por el que fue ocupado, de forma que es la demandada la que está destinando dicho suelo a un servicio público, aunque haya dictado un Decreto.

Considera la representación de la recurrente que su representada es un particular al que la demandada no le ha devuelto el suelo, y que está acreditado que lo ocupa para aparcamiento público, tanto por así reconocerlo la sentencia como por las pruebas aportadas (acta notarial documento 11 de la demanda), debiendo aplicarse las normas civiles a la demandada, que, aun siendo autoridad, no respeta las más elementales normas jurídicas como son el derecho de propiedad de la actora, por lo que deberá proceder a la devolución de la finca que está en su poder sin título que le habilite para ello.

Niega esta parte que el suelo se haya cedido, puesto que en este caso no se ha cedido en precario sino que la finca ha sido ocupada por el Ayuntamiento de San Sebastián demandado, y transformada sin autorización de la actora. La demandada, en lugar de actuar conforme a derecho, ha ocupado el suelo sin contrato ni autorización del dueño. Señala esta parte que desde el inicio de la ocupación, el administrador de la apelante intentó, a través de diversas gestiones amistosas en la sede municipal, que le reintegraran la posesión, y fue en el año 2010 cuando se presenta escrito en sede municipal para que le devuelvan el terreno ocupado sin autorización del titular (doc. 8 de la demanda). Con posterioridad se interpuso el proceso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado 2 de Santa Cuz de Tenerife, Ordinario 472/2012, mediante el cual se pretendía la recuperación del suelo, la ejecución de obras para devolver al estado primitivo y el pago de indemnización por la ocupación, procedimiento en el cual ya fue presentado el Decreto de la Alcaldía 779 de 2015. La sentencia recaída considera que se trata de una cuestión civil de ocupación en precario y que la liquidación del estado posesorio deberá dilucidarse ante el Juzgado competente de este orden jurisdiccional.

Añade la parte que la situación de ocupación por la demandada no ha permitido el desarrollo de la unidad de actuación en la que está el solar, ni posibilidad alguna de venta, al ser una propiedad ocupada ilegalmente por la demandada para un aparcamiento público. Estima la representación de la apelante que la venta habría impedido la ejecución hipotecaria 24/2015 del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera que ahora mismo se cierne sobre la propiedad de su poderdante.

Relata esta parte que la demandada, en días previos a la fecha señalada para desalojo de la finca, que finalmente no tuvo lugar, había acordonado la zona mediante vallas, pero duraron colocadas unas horas, y terminaron por eliminar las vallas del lugar dejando de nuevo que los terceros aparquen sus vehículos sobre la zona señalada para aparcamiento público propiedad de su representada.

Entiende la recurrente que debe acogerse el recurso para la estimación de la acción de desahucio en precario solicitada en el punto 1º del suplico de la demanda, en relación al desalojo de la finca de su principal dejándola libre y expedita y consustancialmente con esta petición, la estimación de la reflejada en el punto 2º, de que se condene a la demandada a la entrega a la actora de la meritada finca ocupada, cesando cualquier acto de posesión y reintegrando la posesión a su mandante como la tenía antes de la ocupación (ejecución de muros perimetrales y levantamiento del firme-asfaltado, partidas de la ejecución de trabajos que figuran desglosados en el informe pericial y cuyos trabajos se valoran en 19.213,79 euros).

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación ataca la parte la fundamentación de la sentencia en cuanto ésta entiende que, aunque sea un aparcamiento público, o sea, una dotación municipal, son los terceros (los ciudadanos) los que aparcan y, por tanto, los que ocupan, y no la demandada (autoridad municipal que dota de instalaciones al público).

En la alegación cuarta pone de relieve la parte apelante el daño que se le ha causado al ser una empresa dedicada a la construcción que compra en el año 2005 un solar, con un Proyecto de reparcelación aprobado en esa fecha, requiriendo una gran inversión, que ve atónita cómo ese suelo es ocupado en el año 2006 como aparcamiento público, siendo además, manipulado y transformado sin su autorización por el propio ayuntamiento, vendiendo en prensa la dotación de aparcamiento público al municipio como un gran logro político. Expone además que la ocupación le impide a la actora ejecutar la construcción del edificio de viviendas que tenía planificado, y cualquier intento de venta de ese solar para recuperar la inversión, pues los posibles compradores desisten una vez comprueban que el solar está ocupado por el Ayuntamiento. Significa que su representada lleva más de 12 años en total y 7 en los tribunales intentando que se le devuelva el solar.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se acuerde de conformidad con lo expresado en el escrito.

La parte demandada apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada. En particular, entiende la apelada inexistente la ocupación real y efectiva por la Administración demandada y la ausencia de precario, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo condiciona la prosperabilidad de la acción de desahucio a que el demandado tenga la condición de precarista, es decir, a que sea ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor; sin embargo, de la prueba desplegada en su conjunto se concluye: 1º) Que el Ayuntamiento acordó dejar libre y expedita la finca mediante Decreto de la Alcaldía n.º 779, de 11 de junio de 2015, por lo que desde entonces no ostenta jurídicamente la posesión de la finca; 2º) y que la posesión material, real y efectiva, tampoco la ostenta el Ayuntamiento, sino los terceros que acceden a la misma en calidad de usuarios del aparcamiento público improvisado en la misma.

Considera esta parte, además, que la ocupación real y efectiva por los terceros usuarios del aparcamiento no es fruto de una cesión convenida o tolerada por el Ayuntamiento, sino que es un uso espontáneamente asumido por estos terceros usuarios, y el Ayuntamiento no explota la finca, como si de un aparcamiento público se tratase, ni de forma directa, ni en régimen de concesión, ni bajo otra fórmula contractual de las que contempla la legislación especial, sino que son los terceros los que, por la mera tolerancia de los propietarios del inmueble, hacen uso del terreno como zona de estacionamiento gratuita.



SEGUNDO.- El recurso debe estimarse parcialmente, como se dirá.

La Sala, revisada íntegramente la prueba obrante en las actuaciones, no comparte la valoración que de la misma realiza la Juez a quo.

No son hechos controvertidos la titularidad registral de la entidad actora sobre la finca 2.662, inscrita al Tomo 156, libro 26, folio 160 Vto, del Registro de la Propiedad de San Sebastián de La Gomera, que ha sido objeto de estos autos, descrita en el hecho primero de la demanda, descripción que es la que figura en el Registro, con delimitación clara de la superficie y linderos, incluso la medición lineal de cada lindero, plenamente identificada, además, por el informe pericial aportado como documento 15. Tampoco son hechos controvertidos la ocupación realizada en su día por el Ayuntamiento en este solar, y otros solares adyacentes pertenecientes a distintos propietarios (con los que efectivamente el Ayuntamiento había alcanzado un acuerdo), que llevó a la realización en el mismo por el Ayuntamiento de obras de demolición de muros, asfaltado, señalización en aparcamientos, y alumbrado, en esa zona (UA n.º 2 de San Sebastián de La Gomera), en total con una superficie de 3.457,34 m² (folio 177), de los cuales 603 m² corresponden a la superficie de la finca de la actora, que nunca consintió ni cedió su solar al Ayuntamiento.

El Ayuntamiento, en procedimiento administrativo y contencioso administrativo previo, reconoció estos hechos, existiendo incluso un informe técnico que valora la indemnización a la que podría tener derecho la mercantil. El procedimiento contencioso administrativo, no obstante, culminó por Sentencia 123/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, sección 2ª, de 27 de mayo de 2016, recurso 156/2015, que consideró correcta la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife, que entendió que el procedimiento especial de vía de hecho tiene naturaleza interdictal, es una acción sumaria que debe emplearse dentro de plazos perentorios, y no es apta para resolver situaciones posesorias que se mantienen a lo largo del tiempo.

El Juez de lo Contencioso considera que la ocupación en precario y la liquidación del estado posesorio debía, en su caso, resolverse ante la jurisdicción civil, extremo en el cual todas las partes se muestran conformes.

Tiene razón, sin embargo, la parte apelante, en cuanto en el acto de la vista al contestar a la excepción de indebida acumulación de acciones, que oralmente se estima por la Juez a quo, la parte actora desistió expresamente de dicha acción acumulada, dirigida a obtener la liquidación del estado posesorio y a reclamar la indemnización correspondiente. De esta forma, procede acoger expresamente este desistimiento que la parte formuló, sin oposición de la contraria, y declararlo así en la presente sentencia, de forma que dicha acción no es objeto ya del proceso y puede la demandante volver a plantearla en un nuevo procedimiento, al quedar imprejuzgada, en la forma que establece el artículo 20 de la LEC, al encontrarse dentro del derecho de disposición de las partes ( artículo 19 LEC).

En cuanto a la acción de desahucio por precario, debe estimarse, si bien con los efectos que se dirán.

Considera la Sala íntegramente acreditados los requisitos para que dicha acción prospere en el presente caso, particularmente la condición de precarista del Ayuntamiento demandado, por cuanto el mismo, que tiene expresamente reconocida la ocupación sin título de la finca, nunca entregó la posesión a la propietaria demandante, reintegrando a la misma en el uso exclusivo del suelo indebidamente ocupado.

Ello resulta evidente desde el momento en el que el Decreto realiza una simple Declaración, que no se ha llevado nunca a efecto por parte del Ayuntamiento, ya que en la parte resolutiva se dice en el apartado primero: 'Declarar dejar expedita y libre de ocupación por parte de este Ilustre Ayuntamiento, la finca URBANA, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de la Gomera, finca 2662, y por consiguiente ponerla a disposición de su propietario PROMOCIONES CUMBRES GOMERAS S.L.' , y en el apartado segundo se añade: 'Notificar la presente resolución a PROMOCIONES CUMBRE GOMERAS S.L. a cuyo fin, se habrá de convenir la fecha con los técnicos de esta Administración Local para realizar el Acta de puesta a disposición'.

No consta en forma alguna que se haya realizado el Acta de puesta a disposición a que se refiere el Decreto, continuándose la ocupación y el uso de la misma forma en que venía haciéndose antes de dictar el referido Decreto, como se evidencia con el Acta Notarial aportada, sin que pueda escudarse el Ayuntamiento precarista en un resolución meramente declarativa para considerar que ha dejado de ocupar y que ahora no es el Ayuntamiento, sino los vecinos, quienes ocupan el solar.

No le cabe duda a la Sala de la condición de poseedor en precario del referido Ayuntamiento, y así, de acuerdo con la STS, Civil, sección 1, del 28 de febrero de 2017, Sentencia nº 134/2017, recurso: 264/2015: "Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).gt;> Se acredita en autos por la documental aportada y por el propio reconocimiento de la parte demandada de los hechos en el procedimiento Administrativo previo, sin que se acredite, por contra, la devolución posesoria a la actora, que concurren todas las circunstancias propias del precario, es decir, la existencia de una ocupación gratuita de la finca, sin pagar renta ni merced, sin título alguno ni autorización de su titular, perpetuada en el tiempo, por lo tanto, queda a la voluntad del propietario, la recuperación posesoria.



TERCERO.- Sin embargo de lo anterior, la pretensión contenida en el apartado 2º del suplico de la demanda inicial excede de lo que puede acordarse en un procedimiento de desahucio por precario, por corresponder la solicitud de reintegro de las cosas a la situación anterior a la indebida ocupación a la tutela interdictal, juicio de interdicto que no es el que se ha seguido, ni tampoco habría podido seguirse en esta jurisdicción civil, puesto que, en el plazo legal, la acción interdictal habría correspondido a la jurisdicción contencioso administrativa.

Eventualmente la acción de indemnización por la indebida ocupación, que ha sido desistida, puede pretender asimismo que comprenda el coste de restauración de la parcela a la situación anterior, pero tal pretensión excede de la acción de precario, que va únicamente dirigida a obtener la posesión de la finca indebidamente ocupada, y que, en consecuencia, no alcanza otros pronunciamientos relativos a la liquidación del estado posesorio, a la restauración de las cosas al estado anterior, o a la indemnización de los perjuicios.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y de la demanda, estimando la acción de desahucio por precario ejercitada, y condenando, en consecuencia, al Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián de La Gomera a que desaloje y deje libre y a la entera disposición de la parte actora la finca registral 2.662, inscrita al Tomo 156, libro 26, folio 160 Vto, del Registro de la Propiedad de San Sebastián de La Gomera, que ha sido objeto de estos autos, en el plazo que se conceda al efecto en ejecución de sentencia, y con las advertencias legales, precisando que la entrega deberá asegurar el cese efectivo de cualquier acto de posesión de la finca con el destino de aparcamiento público del Ayuntamiento demandado, reintegrando la posesión exclusiva del solar a la demandante, sin que en el presente procedimiento quepa acordar sobre la restauración de la finca al estado anterior de la ocupación, por exceder el pronunciamiento del marco del juicio de desahucio por precario.

Las consideraciones expuestas llevan consigo la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la restitución del depósito que se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda no procede su imposición a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Cumbres Gomeras S.L., contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, en autos de Juicio Verbal 155/2017, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar, 1º.- Estimamos parcialmente la demanda inicial formulada por la representación de Promociones Cumbres Gomeras S.L. contra el Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián de La Gomera, 2º.- Estimamos la acción de desahucio por precario ejercitada, y condenamos al Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián de La Gomera a que desaloje y deje libre y a la entera disposición de la parte actora la finca registral 2.662, inscrita al Tomo 156, libro 26, folio 160 Vto, del Registro de la Propiedad de San Sebastián de La Gomera, que ha sido objeto de estos autos, en el plazo que se conceda al efecto en ejecución de sentencia, y con las advertencias legales. La entrega deberá asegurar el cese efectivo de cualquier acto de posesión de la finca con el destino de aparcamiento público del Ayuntamiento demandado, reintegrando la posesión exclusiva del solar a la demandante.

3º.- Se tiene por desistida a la parte demandante de la acción de resarcimiento derivada de la liquidación del estado posesorio, que, en consecuencia, queda imprejuzgada.

4º.- Desestimamos las demás pretensiones de la demanda.

5º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.