Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 778/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00288/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 42 1 2017 0001526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000778 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217 /2017
Recurrente: Ceferino
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N U M: 288/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a veinte de junio de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000217 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000778 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Ceferino ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL, dirigido/s por el
Abogado D. LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO, y de otra como recurrido/s D/Dª. BANCO POPULAR
ESPAÑOL, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ y dirigido/
s por el/la Abogado/a D/ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 28-06-2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García-Doncel, en nombre y representación de D. Ceferino , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora Sra. Palacios Jiménez, ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de la pretensión deducida frente a ella.

Se imponen las costas causadas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante -D. Ceferino - impugna la sentencia de instancia por considerar que el documento de fecha 28-4-2015 contiene una renuncia ilícita de derechos por parte del consumidor, lo que vulnera la legislación protectora de consumidores y usuarios (Ar. 86 del R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el TRLGDCU).

Igualmente, alega error en la valoración de la prueba, pues, en su opinión, ha quedado demostrada la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 22-9-2005, así como la del contrato privado de abril de 2015.

Finalmente, considera que debe declararse también la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, pues entiende que, en abstracto, genera desequilibrio entre las partes.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar porque, ha quedado acreditado en autos, que, en este caso concreto, lejos de alegaciones abstractas o genéricas, tales como las que nos ofrece el hoy apelante, ha ocurrido un acontecimiento, generado por el propio demandante, hoy recurrente, que viene a echar por tierra todos sus argumentos relativos a falta de trasparencia de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de septiembre de 2005. Y es que, en efecto, consta en autos que el 27 de febrero de 2015, (doc.1 de la contestación) el demandante dirigió reclamación extrajudicial al Banco demandado, al objeto de que, partiendo de la consideración de la nulidad, por abusiva, de la referida clausula suelo, se aviniese a su supresión en lo sucesivo, así como a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida clausula, desde la fecha de celebración del contrato, hasta la efectiva eliminación de la cláusula; pero, seguidamente, el mismo apelante dirigió, en fecha 28 de abril de 2015, (doc. Nº 2 de las contestación) comunicación al Banco, para que éste se aviniese a la eliminación temporal de la cláusula suelo, en el periodo entre mayo de 2015 y octubre de 2018; comprometiéndose el demandante, a renunciar también temporalmente, a la reclamación que ya tenía planteada frente al Banco, desde febrero de 2015.

Por tanto, vemos que las partes transigen para poner fin al procedimiento extrajudicial de reclamación entre ambos iniciados por el Sr. Ceferino , sin que éste haya alegado, ni acreditado, que en la firma del documento de abril de 2015, hubiera concurrido algún vicio del consentimiento por su parte, de modo y manera que ha de partirse de que fue firmado consciente y voluntariamente por el demandante que, además, como ya se dijo, fue quien dirigió la comunicación al Banco, quien firmó el documento, previa su recepción y aceptación, el 11 de mayo de 2015, remitiendo duplicado firmado al presentante, o sea, al Sr. Ceferino .

De lo hasta aquí razonado, se desprende que son inaplicables a este caso concreto, las sentencias de esta misma Sección, en las que nos hemos pronunciado sobre la nulidad de documentos privados de novación modificativa de una primera clausula suelo, inserta en contratos de préstamo hipotecario otorgados por otras Entidades de Crédito.

La renuncia insertada en el documento de abril de 2015 es válida, no solamente por lo que ya se dice, sino, además, porque es una renuncia concreta a una reclamación existente, especifica y determinada, no una renuncia genérica y 'pro futuro'.

Finalmente, vemos que no es posible acceder a esta primera petición de la apelante relacionada con el documento de abril de 2015, porque, en el suplico de su demanda no se contiene ninguna pretensión de anulación del repetido documento y de su contenido, limitándose el suplico a pedir la nulidad de la cláusula suelo y devolución de intereses indebidos y nulidad de la cláusula de comisión por impagados.



TERCERO.- Ahora bien, en lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de impagados (30,05€), esta sala ya tiene sentado criterio sobre este particular en nuestra sentencias nº 374/2016, de 14 de diciembre, dictada en el R.A. nº 477/2016 , en cuyo fundamento de derecho primero decíamos: "Primer motivo: error de derecho en la consideración de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como penalización por demora.

Los recurrentes sostienen que dicha cláusula es nula porque no responde a un servicio efectivo prestado por la entidad financiera. Entienden que se trata de una mera penalización.

El motivo se estima.

Vaya por delante que estamos ante una cuestión controvertida, donde la jurisprudencia menor está dividida y las dos posiciones enfrentadas encuentran fundados apoyos jurídicos.

Hay una corriente jurisprudencial que parte de una realidad incontestable, que es la cobertura administrativa que tienen estas comisiones. La antigua Orden de 12 de diciembre de 1989 y la vigente Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, avalan su existencia. Ciertamente, la sola habitualidad de una práctica bancaria no es bastante para justificar su licitud, pero sí es buen punto de partida tratándose de un sector que está sometido a fiscalización. Además de tal cobertura, se argumenta que, con motivo de una posición deudora, el banco sí presta un servicio o sufre un gasto, que es la reclamación. Esta corriente que se inclina por la licitud en general de las comisiones cuenta a su favor con un referente de peso, como es la sentencia del Tribunal Supremo 684/2005, de 29 de septiembre . En ella, acerca de una comisión de mantenimiento, el Alto tribunal descartó que tal comisión infringiera la normativa de consumidores y tampoco los artículos 1274 y 1275 del Código Civil . Primero porque se acomodaba a la Orden de 12 de diciembre de 1989 y a la Circular 8/1990 del Banco de España. Y segundo porque, por derivación, la vigente normativa en materia de comisiones a clientes se encuentra liberalizada y obliga únicamente a las entidades a hacer públicas las tarifas de comisiones y gastos repercutibles.

Frente a esta corriente, un buen número de Audiencias Provinciales pone el énfasis en la naturaleza de las comisiones. Si su fundamento es la prestación de un servicio o el cobro de un gasto no basta con que estén pactadas. A ese requisito formal, el acuerdo, se une también un requisito material, a saber: que obedezca a servicios efectivamente realizados o a gastos ocasionados. La entidad financiera viene obligada a justificar que, cuando se devenga una comisión por impagado, desarrolla una actividad determinada. Conforme artículo 277 del Código de Comercio , la comisión es el precio del servicio, de la gestión.

Entre las alternativas expuestas y como ya hemos anunciado, nos inclinamos en este caso por dar la razón al recurrente.

Nos encontramos ante un consumidor y ante una comisión cuya finalidad es muy discutible, porque solo se justifica, como ya hemos dicho, por servicios efectivamente prestados o por gastos ocasionados por la reclamación del saldo deudor. Y si se entiende como un gasto por la reclamación, los 18 euros en que está fijada resultan desde luego desproporcionados ( artículos 82 y 85.6 del Código del Consumidor , Real Decreto Legislativo 1/2007).

La presente conclusión está en línea con las consideraciones realizadas por la juez de instancia que también entendía su importe desproporcionadamente alto. Ahora bien, salva su nulidad al entender que no es desproporcionada por haber dejado sin efecto con anterioridad los intereses moratorios del contrato. Dicho argumento, en apariencia plausible, choca con la normativa comunitaria que impide, con carácter general, la integración del contrato. Es decir, la abusividad de una cláusula es independiente y no se sana en función de la suerte que corran otras cláusulas de la póliza. No hay compensación posible.

En consecuencia, debemos declarar nula la estipulación cuarta, apartado séptimo, que impone el cargo de una comisión de dieciocho euros por gestión de reclamación de impagados".

Y en la sentencia nº 98/2018, de 8 de marzo, R.A. nº 852/2017 , en cuyo fundamento de derecho cuarto, decíamos: "Sigue diciendo el Banco apelante que no tiene por qué acreditar el coste real de las gestiones para reclamar los saldos deudores, bastando con acreditar el precio concertado con 'Reintegra, SA', al formalizar lo diversos contratos para la gestión extrajudicial de cobros, sino que lo esencial es que esa gestión le supone al Banco un coste que justifica el establecimiento de la comisión.

Sin embargo, como después veremos, según consolidada jurisprudencia, sólo pueden cobrarse comisiones por servicios efectivamente prestados o por los daños sufridos o gastos realmente desembolsados, mas he aquí que el propio Banco reconoce, citando las declaraciones del testigo Sr. ---, que la remuneración a 'Reintegra, SA' se hacía por volumen de expedientes gestionados (decenas de miles de expedientes); por tanto, no detalla ni especifica el costa real que el Banco le ha supuesto la reclamación de saldos deudores e impagados de cuotas hipotecarias en que ha incurrido el actor.

Por otro lado, como señalan los Autos de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de 29/12/2016 y de Almería, 1ª, de 10/1/2017 , al no costar que el Banco hubiera tenido gasto alguno por la situación de descubierto o por reclamación de posiciones deudores derivadas de los productos bancarios concertados, ni que como consecuencia de tales circunstancias hubiera realizado alguna gestión o servicio, son indebidas las comisiones cobradas por tales conceptos".

Por tanto, al ser una cláusula que, en su formulación genérica, es nula por implicar un desequilibrio entre las partes del contrato, tal y como ya razonábamos en esas resoluciones que se acaban de citar, procede estimar el recurso en este segundo motivo.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la revocación, también parcial de la sentencia recurrida, lo que en materia de costas, significa que no ha lugar a pronunciamiento de condena en ninguna de las instancias ( Art. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia nº 185/2017, de 28 de junio , dictada por el JPI nº 1 de Badajoz en el P.O. nº 217/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, únicamente en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (comisión de 30,5 €) inserta en el préstamo 22-9-2005 y de declarar no haber lugar a pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda rectora de la Litis, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.