Sentencia Civil Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 288/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00288/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 47 1 2015 0000830

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800 /2015

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ

Recurrido: Paulino , Eva María

Procurador: JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ

Abogado: SANTIAGO PELLON MAROTO, SANTIAGO PELLON MAROTO

S E N T E N C I A Nº 288

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. CARLOS REDONDO DIEZ, y como parte apelada, Paulino , Eva María , representados por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, asistidos por el Abogado D. SANTIAGO PELLON MAROTO, sobre condiciones generales de la contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 11 de Abril de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 800/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D./D.ª Paulino , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Juan Antonio de Benito Gutiérrez, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Fernando Toribios Fuentes, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2004, en la que se establece en la cláusula tercera bis que: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce coma cincuenta por ciento ni inferior al tres por ciento', condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja desde la fecha de la sentencia, con imposición de costas a la parte demandada.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D.ª Eva María , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Juan Antonio de Benito Gutiérrez, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Fernando Toribios Fuentes, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2004, en la que se establece en la cláusula tercera bis que: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce coma cincuenta por ciento ni inferior al tres por ciento', no habiendo lugar a condenar a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja respecto de ella, sin imposición de costas.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO CEISS, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 13 de Octubre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales:

1. Se sostiene en el recurso de apelación que concurre una falta de legitimación activa de la actora debido a la extinción del condominio existente sobre la vivienda, lo que supuso la adjudicación de la hipoteca exclusivamente al actor, subrogándose éste en todas las condiciones de la misma, y liberando a la parte codemandante Sra. Eva María .

Se argumenta que a fecha de presentación de la demanda, el titular del préstamo hipotecario era solo el actor, y no la actora, quien tenían vinculación con el préstamo. En este sentido, se alega que la operación de extinción de condominio y subrogación por el actor en la deuda de Doña Eva María por el otro prestatario, supuso una novación subjetiva y, por tanto, la inexistencia de derecho u obligación alguna, por lo que no puede condenarse, ni estimarse la nulidad interesada por la actora.

2. Además se insiste que la prueba testifical del Sr. Alfredo fue incorrectamente valorada por el juzgador de instancia, y que de la prueba practicada se puede estimar acreditado que el actor conocía las cláusulas que firmó, su aplicación y eficacia por la falta de oposición durante más de once años.

3. En relación con la declaración de abusividad, muestra su disconformidad la recurrente por la afirmación contenida en la sentencia de instancia sobre el carácter abusiva de la cláusula por la diferencia entre el mínimo y el máximo.

SEGUNDO.-Sobre la falta de legitimación activa de la actora en el ejercicio de la acción de nulidad

En el relación con el primer motivo de oposición, parece oportuno destacar que mediante el acuerdo de extinción del condominio y asunción de la deuda por parte del actor, con la consiguiente liberación en las obligaciones asumidas por parte de la actora, todo ello con el consentimiento del acreedor hipotecario, se produjo unanovación subjetiva propia o extintivadel contrato de préstamo hipotecario en la persona del deudor ( art. 1.205 CC ). Así, la operación descrita conllevó la sustitución en la relación obligatoria de la persona del deudor, produciéndose una nueva relación jurídica, y la extinción de la anterior. El efecto novatorio que le es propio a tal sustitución es el que provoca que la actora carezca de acción alguna frente a la entidad demandada, en la medida en que ha dejado de ser parte obligada en la relación contractual, lo que en la práctica supone la transmisión al asuntor de la deuda de los derechos y obligaciones anudados a su posición jurídica.

Es precisamente esta subrogación en los derechos y obligaciones del cedente del pasivo (como contraprestación del activo: cesión de la parte de la que era copropietario), la que determina que únicamente se encuentre legitimado activamente para el ejercicio de la acción de nulidad y sus efectos quien es titular de la relación jurídica discutida. Por ello, de la misma manera que a partir de la asunción de la deuda consentida por el acreedor, únicamente podrían ser reclamadas cantidades impagadas (anteriores o posteriores) al nuevo deudor, tampoco el antiguo deudor podrá reclamar suma alguna al acreedor en virtud de una relación jurídica de la que ya no es parte.

En consecuencia, se acoge el primero de los motivos de recurso de apelación y procede desestimar la demanda interpuesta por Doña Eva María por falta de acción, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Sobreel control de trasparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, un primercontrola realizar es el deincorporaciónen los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98 .

Una forma de superar este control es según el f. 202 de la STS de 9 de mayo el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'). En el presente caso de autos, era de aplicación dicha OM al no superar los 150.000 euros el capital prestado, concretamente en la suma de 89.194,66.-€, obrando en las actuaciones la oferta vinculante firmada por los solicitantes (f. 121 a 123), que prevé la citada Orden Ministerial vigente en la fecha de firma de la escritura.

Como es sabido, según establece la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, esta oferta debe contener todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, la cual tiene una validez no puede ser inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega, y deberá estar firmada por el cliente por lo menos tres días antes de la firma de la escritura de la hipoteca. Su ausencia supone la infracción de la normativa sectorial que pretende facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario, lo que directamente influye en la trasparencia y comprensión del mismo por los interesados. En el caso que nos ocupa, por tanto, hemos de concluir que la entidad apelante cumplió con este requisito legal.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que no se cumplieron los requisitos de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por el propio redactado y ubicación física de la cláusula litigiosa. En concreto, se incluye en la cláusula TERCERA BIS, correspondiente al 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE', cuando la aplicación de la misma va a suponer en la práctica justamente lo contrario, esto es, la introducción de factores de corrección de dicha variabilidad de los tipos de interés. Por otra parte, la cláusula litigiosa no se diferencia de ella, pues no se recoge en un apartado autónomo, con rúbrica propia que permita intuir la carga económica que supone en el contrato, ni se le da un especial relieve o significación (subrayado, separación de párrafo especial, negrita en su totalidad...).

Por otra parte, resulta confusa en su redacción, pues comienza diciendo que'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3%', para justo a continuación añadir que:'el cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeo ni umbral mínimo de fluctuación'. Esta última previsión resulta claramente contradictoria con la limitación al tipo de interés mínimo aplicable que se discute en el presente litigio, y ataca frontalmente la claridad exigida por la Ley para que pueda superar el filtro de incorporación que estamos examinando.

En segundo lugar, es necesario llevar a cabo un segundoanálisis o control de transparenciaa fin de constatar que'(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211). Es decir,'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013:'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, pudiera estimarse que la cláusula es muy sencilla en su expresión:'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3%'. Sin embargo, esta circunstancia, si bien es un indicio o dato que ayuda a apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, resulta insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS o cualesquiera otros que aporte la parte. Por el simple formulismo o redacción de la cláusula y que le pudiera llegar a permitir superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente. Además, como ya expusimos, la cláusula entra en contradicción evidente con otro párrafo, lo que impide concluir que la misma resulta fácilmente comprensible.

Nos hallamos ante un préstamo a devolver en 30 años, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la cláusula TERCERA BIS, la cláusula suelo aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 12,50%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -3% a cambio de un 12,50%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.En este caso, incluso, se aprecia una inobservancia por la entidad del cumplimiento de las condiciones o requisitos necesarios para la debida incorporación al contrato de la cláusula general.

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En este sentido, se coincide con el juzgador de instancia en que la prueba testifical práctica resulta suficiente por sí sola para estimar acreditado el suministro de información suficiente sobre la carga jurídica y económica soportada por los deudores debido a la inclusión de la cláusula discutida. Al respecto se constata que las contestaciones vertidas por Sr. Alfredo en la vista son genéricas e imprecisas, no recordando algunas de las cuestiones que le fueron planteadas (min. 15) y en ningún caso acreditan que los deudores hubieran conocido en el momento de la firma del contrato las consecuencias concretas que al inclusión de la cláusula iba a suponer.

Por otra parte, descartamos rotundamente que el hecho de no haber discutido los actores la cláusula durante gran parte de la vigencia del contrato suponga un consentimiento tácito a su aplicación, máxime cuando la misma no se activó durante un tiempo relativamente extenso, creando una apariencia de inexistencia.

Por último, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma). Está en una cláusula TERCERA BIS, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212).

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad recurrente incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la cláusula contractual TERCERA BIS, no supera el preceptivo control de incorporación, ni tampoco el denominado control de trasparencia exigido, motivo por el que procede rechazar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En cuanto a las costas, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 y el art.394.1 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 11 de abril de 2016 , la cualREVOCAMOS PARCIALMENTEen el sentido deacordar la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Doña Eva María por falta de acción, con expresa imposición de costas causadas en primera instancia.

No procede la imposición de las costas en esta segunda instancia a ninguna de las partes intervinientes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.