Sentencia CIVIL Nº 287/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2049/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002049/2021

M

SENTENCIA NÚM.: 287/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MONTSERRAT MOLINA PLA,el presente rollo de apelación número 002049/2021, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 000099/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante, don Juan Manuel, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORVASAL, S.A., y de otra, como apelados, la entidad VL INGENIERIA QUIMICA, S.A., y la concursada PORVASAL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales doña MARGARITA FERRA PASTOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORVASAL S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 7 de septiembre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'D esestimo la demanda incidental de resolución contractual formulada por la administración concubsal. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don Juan Manuel, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORVASAL, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de recurso de apelación resultante de los escritos de las partes.

La Administración Concursal de la mercantil PORVASAL, S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia, en el seno del concurso de acreedores n.º 379/2012 y recaída en el Incidente Concursal n.º 99/2020, por la que se desestima la demanda incidental interpuesta por dicha AC, hoy recurrente, en ejercicio de una acción de resolución, en interés del concurso, del art. 165 TRLC (antiguo art. 61.2.II LC), del contrato de arrendamiento de la cubierta de la nave propiedad de la entidad concursada para la instalación de placas fotovoltaicas, suscrito entre la concursada, PORVASAL, S.A., (en adelante, concursada), y la mercantil VL INGENIERIA QUIMICA, S.A., (en adelante, VL), ambas codemandadas, en fecha 22 de febrero de 2005 y elevado a público mediante escritura de 3 de octubre de 2018.

Los motivos del recurso interpuesto por la Administración Concursal son los siguientes:

(i) considera que a pesar de la adjudicación de la unidad productiva de la concursada a la mercantil compradora, autorizada en virtud de auto de 28 de octubre de 2019, en los términos y condiciones que constaron en su oferta y libre de cargas, venta que se elevó a pública mediante escritura de 27 de noviembre de 2019, por el Juzgado se ha denegado levantar una de las cargas que pesan sobre la nave transmitida como parte de la unidad productiva, en concreto, la resultante del contrato de arrendamiento inscrito en el Registro de la Propiedad de la cubierta de la nave de la entidad concursada para la instalación de placas fotovoltaicas, contrato no afecto a la unidad productiva transmitida puesto que la energía que producen las placas fotovoltaicas no se utiliza ni se ha utilizado nunca en la actividad de fabricación de vajillas de porcelana, que es la actividad de la unidad productiva transmitida, no resultando necesaria esa energía para la continuidad de la empresa, motivo éste por el que el adquirente de la unidad productiva manifestó a la AC su deseo de no subrogarse en dicho contrato. Considera que no puede obligarse a dicho adquirente a que se subrogue en un contrato ajeno a la unidad productiva enajenada, y, por ello, no procede mantener la inscripción registral del mismo sobre la finca que es la nave industrial que sí ha sido objeto de transmisión;

(ii) ante la negativa del Juzgado de cancelar la inscripción de dicha carga y al no estar incluida dentro de los términos de la oferta ni de la adjudicación de la unidad productiva, refiere que no ha tenido más remedio que instar la resolución contractual de dicho contrato, a los efectos de dar efectividad a la transmisión de la unidad productiva libre de cargas, pues, como se ha dicho, el adquirente nunca se quiso subrogar en dicho contrato de arrendamiento y no ha sido objeto de transmisión;

(iii) argumenta que si el antiguo artículo 146 bis LC no obliga a la subrogación al adquirente en los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la empresa, mayor facultad tendrá el adquirente para no subrogarse en aquellos contratos no afectos a la actividad empresarial, como es el caso, en aplicación del propio artículo 146 bis.3 LC; y mantiene que en este mismo sentido se pronuncian los artículos 222 y 223 TRLC que excluyen, en la venta de la unidad productiva, la subrogación del cesionario respecto de aquellos contratos en los que haya manifestado su voluntad de no subrogarse, y la imposición de tenerlo por subrogado es contrario a la ley;

(iv) como consecuencia de lo anterior, considera que el contrato objeto de autos debe resolverse conforme a la legislación concursal y no conforme a la LAU, que no es aplicable para el arrendamiento de cubiertas, ostentando esta AC legitimación para instar la presente resolución contractual;

(v) justifica que la resolución de dicho contrato no se ejercitó con anterioridad porque no había causa alguna para ello, la necesidad de resolverlo surge tras la venta de la unidad productiva y la manifestación por el adquirente de su voluntad de no adquirir el contrato de arrendamiento y sus anexos, no concurriendo hasta ese momento los presupuestos para resolver de conformidad con los artículos 61 y 62 LC; por último,

(vi) alega que existen claros indicios de fraudulencia del contrato de arrendamiento, dada la vinculación entre ambas partes, pues la concursada recibía una renta por el alquiler de 2.000 m² cuando dicha renta la debería recibir por 12.000 m² ocupados, más las instalaciones de oficina y el de instalación de servicios, lo que podría alcanzar un precio de entre 5.000 y 6.000 euros mensuales que ha dejado de percibir, pues el precio pactado fue de 0,25 euros m² de ocupación de techo, por un plazo máximo de 30 años.

La codemandada VL, presentó escrito de oposición al recurso de apelación planteado y de impugnación de la sentencia. Los argumentos esgrimidos por dicha codemandada, parte in bonisdel contrato de arrendamiento cuya resolución se interesa, son los siguientes:

(i) el AC altera la causa de pedir de la segunda instancia, pues en la demanda inicial nunca alegó las presuntas infracciones del antiguo 146 bis LC, (actuales arts. 222 y 223 TRLC);

(ii) falta de legitimación activa de la AC para promover la presente demanda incidental, dada la subrogación de la mercantil compradora, PORCELANAS DEL MARE NOSTRUM (en adelante, PORCELANAS), en la posición de arrendadora en el contrato de arrendamiento de 22 de febrero de 2005. El contrato objeto de autos no formó parte del perímetro de la unidad productiva por lo que no es posible su resolución por vía del art. 146 bis LC, como pretende con el recurso el AC, y aún cuando resultase aplicable no constan los términos de la oferta que permita excluir dicho contrato del perímetro de venta;

(iii) en todo caso, tampoco procede la resolución conforme a la legislación civil porque no puede atribuírsele a PORCELANAS, entidad compradora y subrogada en la posición de arrendador, la condición de tercero de buena fe dada la inscripción del contrato en el Registro de la Propiedad, además de que es manifiesto la existencia de dichas placas ocupando la cubierta de la finca en cuestión;

(iv) inexistencia de interés del concurso en la resolución del contrato de arrendamiento interesado por la AC, pues se identifica dicho interés con el hecho de que PORCELANAS no desee subrogarse en el contrato de arrendamiento, sin que conste acreditado que su existencia minusvalora el bien objeto de transmisión porque nunca antes se planteó su resolución, y sin que su resolución reporte ninguna ventaja al concurso.

En estos términos quedó planteada la cuestión en esta segunda instancia. Se considera que en primer lugar es necesario abordar la alegación planteada por VL respecto de la posible alteración de la causa de pedir en el recurso de apelación, a los efectos de determinar sobre qué cuestiones se debe resolver, y con base en qué argumentos debe hacerse, a los efectos de evitar un posible defecto de incongruencia en la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Posible alteración de la causa de pedir en el recurso de apelación.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es clara y reiterada respecto a la imposibilidad de introducir en el proceso hechos que alteren sustancialmente la 'causa petendi' (causa de pedir) y afecten a la esencia del objeto del mismo. Asimismo, desde la sentencia de 25 de septiembre de 1999, deja claro que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, significando ello que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

El recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, no pudiendo nunca olvidar que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas de inicio, así como a las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico, sin que quepa modificación alguna en los términos en que quedó planteada y resuelta en la primera instancia del juicio. El recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

Refiere la codemandada y apelada VL, que el AC en su recurso de apelación ha modificado la causa de pedir del escrito de demanda inicial, dado que en la demanda inicial nunca se refirió a la infracción del artículo 146 bis LC.

Examinados los hechos alegados en la demanda incidental de resolución contractual, uno de los hechos sobre los que fundamenta la causa de pedir del ejercicio de su acción es la determinación del perímetro de la unidad productiva de la concursada que fue objeto de enajenación, refiere, en el hecho cuarto de su demanda, que el adquirente nunca aceptó subrogarse en el contrato de arrendamiento que es objeto de autos; asimismo, en el hecho quinto, hace mención de la cargas que debieron cancelarse en virtud del artículo 149.5 LC, entre las que considera se encuentra el contrato de arrendamiento descrito cuya resolución interesa en el presente incidente.

Es cierto que en la fundamentación jurídica de la demanda incidental nada refiere sobre los artículos 146 bis LC y 149.5 LC, relativos a las especialidades de la transmisión de las unidades productivas y a la cancelación de las cargas anteriores al concurso constituidas en favor de créditos concursales, respectivamente; ahora bien, ello no significa que la referencia a dichos preceptos en el momento del recurso de apelación, en especial al artículo 146 bis LC, suponga una modificación de la causa de pedir de la demanda incidental, pues el fundamento principal de la AC en la apelación, como también lo es en la demanda, es que la compradora de la unidad productiva nunca se subrogó en la posición de arrendador del contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada y VL, contrato suscrito el día 22 de febrero de 2005 y elevado a público junto con sus anexos el 3 de octubre de 2018, pues dicho contrato nunca fue objeto de transmisión junto con la venta de la unidad productiva por voluntad expresa del adquirente.

Partiendo de tales hechos, delimitados y alegados en la demanda, nada obsta a que este tribunal, si lo considera oportuno, según el principio iura novit curia,pueda hacer mención a aquellas normas que considere que procede aplicar, de forma directa o indirecta, respecto de la cuestión planteada, con independencia de que la misma haya sido citada en el escrito de demanda incidental, en el recurso de apelación, o en ninguno de los dos escritos, siempre que con ello no altere el fundamento de la pretensión, es decir, que no altere la causa petendi.Máxime en este caso en el que la propia sentencia recurrida sí hace mención de los artículos 146 bis.3 y 149.5 LC en su fundamento de derecho primero, párrafo 3, como un argumento más para resolver sobre la cuestión planteada.

TERCERO.- Hechos relevantes relacionados con el objeto de la apelación.

Son hechos relevantes a tener en cuenta para la solución del presente pleito, algunos no son hechos controvertidos y otros han quedado acreditados con la documental que consta en las actuaciones:

(i).- La concursada y VL suscribieron un contrato de arrendamiento de cubierta para la instalación de placas fotovoltaicas sobre la finca registral 35.950, titularidad de PORVASAL, el día 22 de febrero de 2005, contrato al que posteriormente se añadieron dos anexos en el año 2009, con anterioridad a la declaración de concurso; contrato que se elevó a público el 3 de octubre de 2018, junto con sus anexos, cuando dicha entidad se encontraba en fase de convenio concursal, y que fue inscrito en el Registro de la Propiedad.

(ii).- la entidad PORVASAL fue declarada en concurso por auto de 30 de marzo de 2012, y por sentencia de 9 de mayo de 2016 se aprobó el convenio, con el consiguiente cese de la AC (documentos 1 y 2 de la demanda incidental).

(iii).- por auto de fecha 20 de febrero de 2019, se acordó la apertura de la fase de liquidación, y el plan de liquidación fue aprobado por auto de 8 de mayo de 2019 (documentos 3 y 4 de la demanda incidental).

(iv).- por auto de fecha 28 de octubre de 2019 se adjudicó la unidad productiva propiedad de la concursada en favor de INTERNATIONAL CRANE AND EQUIPMENT COMPANY, S.A. (doc. 5 de la demanda incidental)

(v).- la compraventa se formalizó mediante escritura pública de fecha 26 de noviembre de 2019, siendo parte vendedora la concursada y parte compradora PORCELANAS DEL MARE NOSTRUM, S.A., (documento 6 de la demanda incidental), puesto que, según consta en la referida escritura (página 11 de la misma), la oferente se reservó la posibilidad de, en caso de resultar adjudicataria, formalizar la compraventa de la misma a través de otra sociedad del grupo, 100% participada por ésta. A destacar respecto del contenido de la misma (documento 6 de la demanda incidental):

1. No consta el contenido de la ofertarealizada por INTERNATIONAL CRANE AND EQUIPMENT COMPANY, S.A., no obstante en la escritura pública de compraventa se remite a los términos de la misma en algunos de sus puntos, y el propio AC refiere en su escrito de apelación que coincide la oferta con los términos en que resultó adjudicada;

2. El objeto de la compraventa, incluye: los elementos informáticos, instalaciones técnicas, terrenos y construcciones (finca registral 35.950 y 9.581), inmovilizado intangible, maquinaria, mobiliario de oficina, otras instalaciones, otro inmovilizado, utillaje, existencias, participaciones sociales de la mercantil INKERPOOR; todo ello en el estado en que se encuentren;

3. la compradora se subroga en la condición de empleador, en la totalidad de los contratos laborales;

4. en relación con el precio, entregó 126.000 euros, y como parte del precio, también se subrogó en los créditos hipotecarios que gravaban las fincas registrales referidas, en las posiciones deudoras de la concursada con Banco Santander y Caixabank, con la TGSS y la AEAT; se comprometió a abonar una suma por los salarios pendientes; se subrogó en los contratos privados que enumera en la referida escritura, entre los que no se encuentra el que es objeto de autos; ascendiendo el precio a un total de 4.542.295,65 euros, que se abonó en la forma especificada en la propia escritura;

5. En las páginas 23 y siguientes se describe las cargasque existen sobre la finca registral 35.950; y en la página 32 se hace referencia al contrato de arrendamiento en favor de VL de fecha 22 de mayo de 2005, y a la escritura pública en la que se eleva a público, de fecha 3 de octubre de 2018;

6. En la página 62, establece que la entrega de la posesión y transmisión del pleno dominiose produce a la firma de la escritura;

7. En la página 63, se hace referencia a que la AC se obliga a solicitar la cancelación de cargas y gravámenes que gravan las fincasobjeto de compraventa a través de la venta de la unidad productiva, en referencia al artículo 149.5 LC, y las enumera de forma concreta y entre ellas se refiere expresamente al contrato de arrendamiento suscrito con VL, objeto hoy de la acción de resolución contractual en interés del concurso.

(vi).- Por auto de fecha 15 de enero de 2020 (aunque erróneamente data 15 de enero de 2019) se denegó la cancelación de la carga consistente en el contrato de arrendamientoen favor de VL sobre la finca 35.950 del Registro de la Propiedad de Chiva n.º 2, y que es objeto de la presente demanda incidental (documento 3 de la declinatoria planteada por VL); auto contra el que recurrió la AC y la entidad compradora, PORCELANAS DEL MARE NOSTRUM, S.A., y al que se opuso la arrendataria, VL, recurso que resultó desestimado por auto de 5 de marzo de 2020.

Los hitos procesales relevantes del presente incidente son los siguientes: la demanda incidental se presentó el 29 de enero de 2020 y fue admitida a trámite por providencia de fecha 21 de septiembre de 2020. La entidad codemandada VL, arrendataria y parte in bonisdel contrato cuya resolución se pretende, planteó declinatoria por falta de competencia objetiva, y previo los traslados correspondientes, se dictó auto estimando dicha declinatoria y apreciando la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la resolución interesada. Auto que resultó recurrido en apelación, recurso que fue estimado por auto de esta Sala de fecha 1 de junio de 2021, en el que se acordaba que se reiniciara el plazo para contestar a la demanda por parte de los codemandados, lo que así verificó VL, en los términos que constan en las actuaciones, oponiéndose a la estimación de la demanda incidental, por los motivos expuestos en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

CUARTO.- Planteamiento de la cuestión.

La situación planteada en esta alzada a través del incidente de resolución contractual en interés del concurso, artículo 165 TRLC, (derogado art. 61.2.II LC), es el siguiente: la concursada y la entidad VL suscribieron un contrato de arrendamiento de cubierta para una instalación solar fotovoltaica en fecha 22 de febrero de 2005, elevado a público mediante escritura de 3 de octubre de 2018 (junto con sus anexos de 2 de enero y 10 de febrero de 2009), sobre la finca registral n.º 35.950 del Registro de la Propiedad de Chiva n.º 2, propiedad de la concursada, y en el que se pactó una duración de 30 años, siendo arrendador la concursada y arrendatario la entidad VL.

No es un hecho controvertido que dicho contrato no está afecto a la actividad desarrollada por la concursada, la propia AC en el escrito del recurso de apelación refiere que la energía que producen las placas fotovoltaicas no se utiliza ni se ha utilizado nunca en la actividad de fabricación de vajillas de porcelana, que es la actividad desarrollada por la concursada en sus instalaciones (página 4, antecedente de hecho tercero, párrafo quinto; página 5, último párrafo; y página 8 del escrito del recurso de apelación).

En el seno del procedimiento concursal se procede a la venta de la unidad productiva, previa autorización por el Juzgado mediante auto de 28 de octubre de 2019. No nos constan los términos de la oferta más allá de las remisiones que se hace a la misma en la escritura pública de compraventa de 26 de noviembre de 2019, términos que, según refiere la propia AC, coinciden con lo pactado en la escritura de compraventa. La enajenación se autorizó con los efectos generales previstos en el artículo 146 bis y 149 LC, entonces vigentes, y respecto del perímetro íntegro de la unidad productiva en los términos que se establecieron en la oferta.

Como hemos indicado, la compraventa se lleva a efecto mediante escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2019 en la que se manifiesta, expresamente, la voluntad de la compradora de no subrogarse en el contrato de arrendamiento y sus anexos objeto de autos, y se compromete el AC a solicitar la cancelación de su inscripción en el Registro.

Solicitada la referida cancelación le fue denegada por sendos autos de 15 de enero de 2020 y 5 de marzo de 2020 dictados por el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores de PORVASAL, y ante este hecho y en estas condiciones y circunstancias descritas en este y en el anterior fundamento de derecho, la AC solicita del Juzgado de lo Mercantil que, al amparo del párrafo segundo del artículo 61.2 LC, actual art. 165 TRLC, se resuelva el contrato de arrendamiento de cubierta para instalación solar fotovoltaica suscrito entre la concursada y la entidad VL en 'interés del concurso'.

La sentencia apelada desestima la acción planteada al considerar que el contrato ha sido objeto de transmisión junto con la unidad productiva y que el adjudicatario no puede instar la resolución del mismo en términos concursales, debiendo acudir a las acciones resolutorias que le asisten según la legislación civil; considera que el AC ya no puede entablar una acción resolutoria en interés del concurso, al carecer de acción para ello; y, finalmente, fundamenta que no concurre el interés del concurso alegado por la AC.

QUINTO.-Infracción de los artículos 146 bis y 149.5 LCdenunciada en la sentencia objeto de recurso, actuales 223 y 225 TRLC.

Como punto de partida, consideramos que el contrato objeto de las presentes actuaciones no está dentro del ámbito de aplicación del artículo 146 bis LC, (actuales 222 a 224 TRLC), pues no está afecto a la actividad de la unidad productiva objeto de enajenación, y por lo tanto, el adquirente de la misma no puede, con la mera manifestación de voluntad de no subrogarse en el mismo, provocar su resolución sin más.

A ello se refiere la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, en consonancia con los autos de 15 de enero de 2020 y 5 de marzo de 2020 en los que se deniega la cancelación de la inscripción del referido contrato de arrendamiento sobre la finca registral 35.950.

Lo bien cierto es que ante la existencia de un contrato ajeno a la unidad productiva enajenada, pero que afecta al dominio de un bien inmueble que sí está dentro de la explotación empresarial, el art. 146 bis.3 LC y actual 223 TRLC, no otorga al adjudicatario de la misma una facultad resolutoria sobre aquél, precisamente por ser ajeno a la actividad empresarial, en estos casos, lo que la legislación concursal permite al AC es depurar la unidad productiva si considera que el contrato no es económico o no es interesante para transmitirlo junto con la misma.

En el caso de autos, si ya refiere la AC que en la oferta se manifestó por el adquirente su voluntad de no subrogarse en el mismo, era el artículo 61.2, párrafo segundo, LC el que habilitaba la posibilidad de resolver estos contratos que quedan fuera de la unidad productiva, en 'interés del concurso', actual 165 TRLC.

En atención a lo expuesto, no pueden acogerse los distintos argumentos esgrimidos por el AC en su recurso de apelación respecto de la posible infracción del artículo 146 bis LC, pues no procede su aplicación al presente supuesto. Al igual que no procede la cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad sin más, al amparo del art. 149.5 LC, 225 TRLC, sino que lo que procedía es instar su resolución por la vía de los derogados artículos 61 y 62 LC (actuales arts. 160 a 165 TRLC), tal y como se ha hecho ahora, sin perjuicio del examen de concurrencia de los presupuestos para que la misma prospere.

SEXTO.- Infracción del artículo 61.2.II LC denunciada en la sentencia recurrida, actual 165 TRLC.

Al respecto, alega la AC recurrente que la necesidad de resolver este contrato no surge hasta que no se vende la unidad productiva y el adquirente manifiesta que no quiere subrogarse ni adquirir el contrato de arrendamiento con sus anexos.

La sentencia recurrida considera que el administrador concursal carece de acción para perseguir la resolución del contrato, y argumenta que tampoco puede fundarla en el interés del concurso puesto que la concursada ya no es parte en el contrato tras la venta autorizada y ya consumada de la finca arrendada, continúa aduciendo que el contrato ha sido objeto de transmisión junto con la unidad productiva y el adjudicatario no puede instar la resolución del mismo en términos concursales, debiendo acudir a las acciones resolutorias que le asisten según la legislación civil.

A la vista de las razones expuestas en la sentencia recurrida para declarar la improcedencia de la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada y la entidad VL en el año 2005, por interés del concurso, debemos examinar dos cuestiones: en primer lugar, si la posibilidad de resolución del contrato en interés del concurso prevista en el art. 61.2.II LC, actual 165 TRLC, puede aplicarse a un contrato de arrendamiento de cubierta para una instalación solar fotovoltaica que recae sobre un bien inmueble que era titularidad de la concursada y que ha sido transmitido junto a una unidad productiva, una vez ya ha sido perfeccionada la venta; en segundo lugar, en caso de ser aplicable la legislación concursal, si en este caso concreto concurren los presupuestos para que la misma prospere.

Respecto de la primera cuestión planteada, posibilidad de resolver este contrato, en las circunstancias descritas, de conformidad con la legislación concursal y, en concreto, en interés de concurso prevista en el artículo 165 TRLC, (derogado 61.2 LC). Con carácter general, el párrafo primero del art. 61.2 LC y hoy el art. 158 TRLC prescribe que ' la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'. Y, excepcionalmente, el párrafo segundo del 61.2, actual 165 TRLC, permite que a instancia del concursado o de la administración concursal, según se haya acordado la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor concursado, el juez pueda acordar la resolución del contrato al que se refiere el párrafo anterior.

Esta resolución en interés del concurso no se articula como un derecho dispositivo atribuido por la ley a una de las partes, en concreto de quien represente a la masa del concurso (el concursado o la administración concursal), sino como una decisión judicial en ausencia de acuerdo entre las partes. Acuerdo entre las partes que se refiere tanto a la resolución como a sus consecuencias o efectos, que según la Ley son la liquidación de la relación contractual y la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución hubiera podido ocasionar a la partein bonis, que deberá satisfacerse con cargo a la masa.

El art. 61.2, párrafo segundo, LC, hoy art. 165 TRLC, no establece ninguna excepción a la aplicación de esta resolución en interés del concurso, sin que el tipo de contrato objeto de autos, cualquiera que sea el régimen jurídico que se le aplique, Código Civil o LAU, suponga un impedimento para su aplicación.

Por lo tanto, en ausencia de acuerdo entre las partes del contrato, a instancia del concursado o de la AC, puede resolverse en interés del concurso con base en el artículo 61.2, párrafo segundo, LC, (actual 165 TRLC) instando la correspondiente acción para que decida el juez del concurso al respecto, analizando si concurren o no los presupuestos para que dicha acción prospere.

Respecto de la concurrencia de tales presupuestos, y por lo que se refiere al caso concreto examinado, no puede dejarse de lado el momento en el que el AC interpone la demanda incidental, el 29 de enero de 2020, una vez ya se ha perfeccionado la venta de la unidad productiva en la que está incluida la finca registral sobre la que pesa el contrato de arrendamiento cuya resolución se interesa, contrato vigente desde el año 2005 e inscrito en el Registro de la propiedad desde el año 2018. La escritura de compraventa de la unidad productiva es de 27 de noviembre de 2019.

En torno al plazo para instar la resolución contractual, la Ley Concursal, y también ahora el TRLC, guarda silencio al respecto. El resultado es una grave situación de inseguridad jurídica para la parte in bonis, que no conoce cuál va a ser la suerte de su contrato. Las soluciones propuestas desde un punto de vista doctrinal han sido varias, pero ninguna ha sido plasmada por el legislador. En todo caso, consideramos que lo más acertado es un tiempo razonable desde que se plantea la posibilidad de resolver, sin que se trate de un plazo indeterminado o excesivamente amplio, y lo más difícil será acreditar el inicio de ese supuesto cómputo.

Centrándonos en el caso de autos, refiere el AC en su recurso de apelación que la necesidad de resolver el contrato surge tras la venta de la unidad productiva y la manifestación por el adquirente de su voluntad de no adquirir el contrato de arrendamiento. Pues bien, si esto es así y el adquirente nunca antes dijo que no quería resolver el contrato y manifiesta esa voluntad una vez perfeccionada la venta, será el propio comprador el que deberá ejercitar la resolución en los términos que considere oportunos, con base en la legislación civil aplicable, y ante la jurisdicción civil, lo que analizaremos con más detenimiento en el siguiente fundamento de derecho. En el caso de que el adquirente pusiera ya de manifiesto en la oferta inicial su voluntad de no continuar o no subrogarse en el contrato de arrendamiento de cubierta, el momento para resolver dicho contrato por parte del AC era con anterioridad a la referida venta, con el objetivo de depurar la unidad productiva a los efectos de facilitar la transmisión, hacerla más atractiva, o simplemente porque su mantenimiento no era interesante para transmitirlo junto con aquélla.

Es por ello que consideramos oportuno concluir, que el ejercicio de la acción de resolución contractual en interés del concurso del contrato de arrendamiento objeto de autos, en el momento en que se ejercita, una vez la finca sobre la que recae ya ha sido enajenada y transmitida su propiedad a un tercero, es intempestiva e imposible que prospere la misma.

No obstante, continuando con el análisis de los presupuestos de la acción ejercitada, refiere el AC como causa de la apelación, el carácter fraudulento del contrato y sus anexos, no obstante, para el análisis de la concurrencia de los presupuestos de la acción de resolución planteada no procede examinar esta cuestión, pues precisamente la acción ejercitada debe partir de la existencia de un contrato válido. En todo caso, consta en las actuaciones la sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Mercantil n.º 3 desestimando la acción de recisión planteada en su momento por el AC respecto de los anexos del contrato objeto ahora de resolución, sentencia que fue recurrida en apelación y que le consta a esta Sala su resolución desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia (SAPV n.º 461/2021, de 20 de abril de 2021, rollo de apelación 1262/2020).

Aun así, los datos aportados por el AC para justificar el carácter fraudulento del negocio cuestionado, (la renta pactada en relación con los m² objeto de arrendamiento que fueron ampliados y extendiéndose a otras dependencias de la finca, sin modificar la misma, lo que ha supuesto una pérdida al concurso de obtener una renta de entre 5.000 y 6.000 euros), podrían analizarse a efectos de determinar si hay o no interés del concurso en la resolución y para fijar la indemnización que correspondería al arrendatario en caso de prosperar la misma.

En todo caso, tal y como hemos razonado, esta acción no puede prosperar de conformidad con la legislación concursal al haberse ejercitado de forma intempestiva, una vez ya se ha enajenado el bien sobre el que recae el contrato de arrendamiento. Será el adjudicatario el que, de conformidad con la legislación civil, podrá, si a su derecho le conviene, instar la resolución del referido contrato, pues resulta obvio, además, que en este momento ningún interés del concurso concurre, pues ningún efecto está produciendo ya dicho contrato en la masa activa o pasiva del concurso.

Con base en lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso apelación.

SEPTIMO. - La impugnación de la sentencia dictada en instancia.

La representación procesal de la entidad VL impugna la sentencia recurrida con base en los siguientes argumentos:

(i) considera que la sentencia de instancia se ha tenido que dictar en contra del propio criterio del Juzgador y ' como consecuencia del Auto n.º 83/2021 dictado por la Sala', por el que se estimó el recurso de apelación contra el auto de 26 de octubre de 2020 en el que el jueza quo,de forma acertada, estimó la declinatoria apreciando su falta de competencia objetiva, y que resultó dejado sin efecto por el auto de esta Sala;

(ii) comparte el impugnante los argumentos esgrimidos por el juez a quo en elauto que se dejó sin efecto, y por ello considera que procede estimar la impugnación contra la sentencia dictada en el ICO, dado que la misma infringe los artículos 8 LC y 86 ter LOPJ, al no ser competente el juez del concurso para resolver un contrato en el que la concursada no es parte, pues se ha transmitido junto con la compra de la unidad productiva, siendo el único legitimado para instar la resolución de dicho contrato el adjudicatario ante los Juzgados de Primera Instancia.

La cuestión sobre la posible falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia para conocer de una acción de resolución de un contrato de arrendamiento, ejercitada por el Administrador Concursal, al amparo del artículo 61.2.II LC, y 'en interés del concurso', (actual 165 TRLC), tal y como refiere el impugnante, ya fue resuelta en su momento por esta Sala mediante el Auto n.º 83/2021, de 1 de junio, dictado en el Rollo 799/2021, por el que se estimó el recurso de apelación interpuesto, en su momento, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 estimando la declinatoria de competencia planteada y declarándose incompetente para conocer, reiteramos, una acción de resolución de un contrato de arrendamiento bajo el amparo de la legislación concursal y entablada por el Administrador concursal.

A la vista de las alegaciones planteadas por el impugnante, considera oportuno esta Sala poner de manifiesto lo siguiente. Sobre la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento objeto de autos y el régimen jurídico al que queda sometido, existen ciertas dudas, y así, el propio AC cuestiona en el recurso de apelación, como uno de los argumentos para denunciar la sentencia recurrida, que al contrato objeto de autos no le resulta de aplicación el art. 29 LAU. Lo bien cierto es que no puede dudarse de que este tipo de contrato no es un arrendamiento al uso, pues no recae sobre una edificación o construcción propiamente dicha, sino sobre la cubierta de una nave con el fin de instalar en ella una estación de producción de energía fotovoltaica.

En relación con el régimen jurídico aplicable al mismo, hay quienes consideran que no está dentro del ámbito de la LAU, pues obviamente no es una vivienda lo que se arrienda, tampoco un local o una edificación o construcción, sino un espacio de una propiedad para un uso industrial, tampoco es un alquiler por temporada ni un arrendamiento de un local ni de un negocio inherente, sino que el objeto es el uso de la cubierta para la instalación estática de placas solares fotovoltaicas, y mantienen que estamos ante un contrato que se rige por su propio clausulado y, en lo no previsto ni pactado en su clausulado, por el Código Civil. También hay quienes consideran que estamos ante un arrendamiento de finca urbana, pues su objeto es una parte de una nave, en concreto su cubierta, para el ejercicio de una actividad industrial o profesional, una instalación fotovoltaica, y por ello, queda sometido a la LAU, al no tener cabida, además, en ninguno de los arrendamientos excluidos de su aplicación que se recogen en el artículo 5 LAU.

Por lo tanto, en caso de compraventa del bien sobre el que recae el contrato de arrendamiento, si entendemos que estamos ante un contrato ajeno a la LAU, sería aplicable el artículo 1571 CC que prevé ' El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria...'; y si, en consonancia con lo previsto por la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3, en su sentencia n.º 177/2019, de fecha 3 de octubre de 2019, número de recurso 239/2019, se considera que estamos ante un arrendamiento de una finca urbana para el ejercicio de una actividad industrial o profesional, éste quedará sometido a la LAU, y le será aplicable el artículo 29 de dicho texto legal, que prevé ' El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria ...'.

Llegados a este punto, una vez perfeccionada la venta del referido bien inmueble sobre el que recae el contrato de arrendamiento, como parte del perímetro de la unidad productiva enajenada, si el comprador o adjudicatario hubiese ejercitado la resolución de dicho contrato de arrendamiento en los términos del artículo 1571 CC o 29 LAU, elección sobre la que no considera oportuno esta Sala que deba pronunciarse pues deberá, en su caso, dilucidarse ante los Juzgados de Primera Instancia que resulten competentes atendiendo al clausulado del referido contrato, es cierto que el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia carecería de competencia objetiva para conocer de dicha acción, pues dicha resolución contractual a instancia del comprador o adjudicatario del bien arrendado quedaría excluida de la legislación concursal, no estando ni tan siquiera legitimado para ejercitar la acción del artículo 61.2.II LC, actual 165 TRLC.

No obstante, tal y como ya hemos indicado, en el presente caso no es una acción entablada por el adjudicatario o comprador del bien inmueble afecto al arrendamiento lo que se está resolviendo en el presente incidente, lo que se ha ejercitado es una acción de resolución contractual 'en interés del concurso', al amparo de la legislación concursal, art. 61.2.II LC, actual 165 TRLC, que no establece ninguna excepción a la aplicación de esta acción de resolución en interés del concurso, sin que el tipo de contrato objeto de autos, cualquiera que sea el régimen jurídico que se le aplique, Código Civil o LAU, impida su aplicación, y se interpone, además, por quien está perfectamente legitimado para ello, el Administrador Concursal.

Cuestión distinta es que concurran los presupuestos para que dicha acción prospere, lo que se ha analizado desde el punto de vista del derecho sustantivo aplicable al caso, entrando a resolver sobre la cuestión de fondo, y no como una cuestión de falta competencia objetiva, remitiéndonos a lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores. Es por ello, por lo que procede, también, la desestimación de la impugnación.

OCTAVO.- Costas de la apelación e impugnación.

Desestimado el recurso de apelación, las costas de la alzada deben ser impuestas a la parte apelante en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC, con la consiguiente pérdida del depósito para recurrir. Asimismo, al resultar desestimada la impugnación de la sentencia, procede la imposición de las costas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales aplicables, concordantes y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal, contra la sentencia de 7 de septiembre de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia en el seno del concurso de acreedores 379/2012 siendo la deudora concursada PORVASAL, S.A., recaída en el incidente concursal 99/2020 sobre acción de resolución contractual en interés del concurso, que se CONFIRMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

SE DESESTIMA la impugnación de la sentencia interpuesta por la representación procesal de la mercantil VL INGENIERIA QUIMICA, S.A., con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir e impugnar, en su caso, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.