Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 880/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00287/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0004015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000880 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001575 /2018
Recurrente: Benito
Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO
Abogado: MARIA ELENA A MIGUELEZ GONZALEZ
Recurrido: BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
S E N T E N C I A nº 287/20
Ilma. /os. Sra. /es:
D.ª Ana del Ser López - Presidente
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa-María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 4 de mayo de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 880/2019 en el que han sido partes, D. Benito representado por el procurador Sr. Gutiérrez
Escanciano bajo la dirección técnica de la letrada Sra. Miguélez González como APELANTE, Y BANCO

SABADELL S.A. , representada por el procurador Sr. Calvo Liste bajo la dirección de la letrada Sra. Iturbe
Llaguno, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª Rosa María García Ordás

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº 1575/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 24/09/2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Don Benito , por el Procurador Don Benito Gutiérrez Escanciano, contra la entidad financiera BANCO SABADELL SA., representada por el Procurador Don Pablo Calvo Liste, debo declarar y declaro: 1º.- La nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario identificado en el primer Fundamento de esta resolución, condenando a la entidad demandada a restituir a los prestatarios la suma cobrada en exceso, en aplicación de la cláusula nula, desde que se inició su aplicación, más los intereses legales devengados desde cada cobro sobre las cantidades percibidas en exceso, lo que deberá concretarse en ejecución de sentencia.

2º.- Se declara la nulidad de la estipulación del referido contrato relativa a la atribución de gastos al prestatario, condenando a la demandada a abonar al actor la mitad de los gastos de notaría (215,60 euros) y la totalidad de los gastos de registro (97,70 euros), es decir, 313,3 euros, más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la fecha de cada pago No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo.

Sr. Magistrado Dª Rosa María García Ordás .Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/04/2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia declara la nulidad de las cláusulas suelo y de repercusión de gastos insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 6 de abril de 1999 y acuerda la condena a restituir las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula suelo y la condena a la restitución del importe de los gastos de notaría 50 % y de registro según el criterio establecido por el Tribunal Supremo.

Recur re el demandante el pronunciamiento que no impone las costas a la demandada ,por considerar que la estimación de la pretensión es total, porque en la demanda se interesó la declaración de nulidad de dos clausulas y es totalmente estimada y una acción restitutoria por importe de 1.034,18 € o subsidiariamente la cantidad que considere el juzgador, que el allanamiento de la demandada a la pretensión de nulidad se realizó después de su oposición a reclamación extrajudicial, y que el pronunciamiento infringe la teoría sobre al estimación sustancial Alude también, en el exponiendo segundo del recurso y por referencia a los efectos restitutorios y más en concreto, la exclusión de la cantidad de 46,94€ , ( factura del Registro de la Propiedad ) que se minuto a nombre de Banco Sabadell alegando que debe adicionarse a la cantidad de 313,3€ concedida en la sentencia .



SEGUNDO.- Sobre el importe a restituir, aunque se hace un pronunciamiento confuso e indirecto sin articular de modo preciso un motivo de impugnación de la sentencia si se solicita la adicción de 49,94€ (doc. 4 de la demanda) girados por el Registro de la Propiedad a nombre del banco por concepto de 'fusión por absorción', que efectivamente fue girado en la factura emitida por la asesoría 'Asinem' al tiempo de cancelación de la hipoteca, pretensión que debe ser desestimada porque no deriva de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y puesto que no cuenta con soporte contractual válido, lo procedente seria para el ejercicio de la acción de cumplimiento contractual dirigida a obtener la retrocesión del concreto cargo indebido, lo cual a su vez presupone un análisis de la conducta del banco o la gestoría a la luz de las previsiones contractuales que definen sus derechos frente a las obligaciones del cliente. Y es evidente que la actora no ha planteado en esos términos su reclamación y que no es posible, por ello, estimarla. Con ello se quiere aquí recordar o matizar que la acción de enriquecimiento injusto a la que parece se alude se configura jurisprudencialmente como un remedio subsidiario y en el caso presente existen normas jurídicas de específica aplicación preferente que podrían fundamentar una pretensión o condena dineraria, singularmente la acción de incumplimiento contractual ( artículo 1101 CC ) o la de indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1124 CC ). Como dice la STS 76/2014, de 27 de febrero, con cita de las de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento.

TERCE RO.- Sobre el pronunciamiento de condena al pago de costas de instancia. Pretensión subsidiaria.

En la demanda presentada se solicita, como petición principal, la nulidad de la cláusula tercera bis ,cláusula selo y quinta de imputación de gastos al prestatario y la condena del prestatario al pago de diferentes sumas que cuantifico de modo global en 1,036,19€ derivadas de diferentes conceptos y, entre ellos, cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula suelo, los referidos a los gastos de notario, y por inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad además de otro concepto ' gastos de absorción ' ,tasación y por cancelación de la hipoteca . Y se solicita, como subsidiaria, la restitución las cantidades que considere el juzgador.

Como hemos reiterado en diversas resoluciones de esta sala entre otras S 19/02/2018 RP 22/2018 La petición subsidiaria no tiene la condición de tal porque es parte de la petición principal. Al plantearla como subsidiaria se formula una petición ya deducida y englobada en la principal, por lo que carece de objeto.

Las peticiones son subsidiarias cuando proponen algo diferente a lo solicitado en la principal o fundado en acciones diversas y heterogéneas (pedir la nulidad absoluta de un contrato por incumplimiento de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad relativa por vicio del consentimiento, por ejemplo). Pero, en este caso, ni difiere la causa de pedir entre la petición principal y la subsidiaria ni tampoco difiere la pretensión (la subsidiaria está englobada en la principal).

Por todo ello, no es de aplicación la Jurisprudencia invocada en las sentencias citadas en el escrito de oposición al recurso de apelación, que se refieren a peticiones subsidiarias y no a la reproducción de una de las pretensiones de la petición principal a la que se atribuye la calificación formal de subsidiaria.

Así viene establecido en la sentencia 735/2007, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de junio (recurso 4655/2000): «Es claro, como ya ha tenido esta Sala ocasión de apuntar, entre otras, en reciente Sentencia de 9 de junio de 2006 (recurso número 3822/1999 ) que, 'añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'».

En este caso se solicita una pretensión de condena dineraria y, subsidiariamente, otra inferior, sobre la base de una misma pretensión básica: la nulidad de la cláusula de gastos. A lo que añadimos, como ya se ha indicado, que la pretensión deducida como subsidiaria es redundante porque ya se formula con la pretensión principal.

Allan amiento parcial e incumplimiento de las previsiones del Real Decreto ley 1/2017.

Ciert amente en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017 se regula el procedimiento extrajudicial previsto para evitar contiendas judiciales en relación con la abusividad de la cláusula suelo y sus efectos, pero es el artículo 4 el que regula los efectos derivados del allanamiento en relación con las costas procesales. , pero en este caso más allá de la reclamación previa , la propuesta de la entidad fechada el 21 de noviembre de 2017, sin manifestación expresa por el prestatario, es evidente que las pretensiones deducidas en la demandas son diversas , y ajenas al procedimiento referido y merecen el tratamiento general regulado en el art 394 de la Le en materia de costas Sobre estimación sustancial o parcial.

Exist e una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama, entre otros pronunciamientos, la restitución íntegra de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y tasación y por cancelación de la hipoteca .

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro), sin obviar que algunos de ellos son rechazados totalmente como los gastos de tasación o los generados por cancelación de la hipoteca. El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se puede otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde que se pagaron los gastos por el prestatario), sino la reclamación de cantidad subyacente.

Ademá s, los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula. Esta conlleva la nulidad, pero la delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por Ley, hacer el pago.

En este caso, el importe de las facturas cuya restitución se reclama con la demanda se reduce, de 1034,18e a 313,3€ concedidos, es decir se reduce en más de dos tercios En definitiva, la estimación se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC), por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal, como así se acuerda en las sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas, al margen de lo que se pueda haber resuelto en algún caso puntual en atención a sus particulares circunstancias; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 46 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad: «2.º- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A. contra la sentencia [....], que revocamos parcialmente, a fin de estimar en parte la demanda formulada por [...] a fin de declarar la abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario [...] y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario de la siguiente forma » 3.º- No hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias».

La sentencia 419/2017, de 4 de julio, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se cita en el recurso de apelación se pronuncia en relación con un supuesto diferente al que nos ocupa: casa la sentencia del tribunal de apelación, acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto y condena a la apelante (la entidad financiera) al pago de las costas del recurso de apelación (aplicando el artículo 394.1 L.E.C). Es decir, en el caso resuelto en la sentencia citada se produce una total estimación de las pretensiones deducidas por el prestatario, tanto en la primera instancia (se estimó totalmente la demanda) como en la segunda instancia (el Tribunal Supremo acordó desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la prestamistas), de modo que el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el de efectividad del Derecho de la Unión no se invocan como fundamento para condenar a la prestamista (es obvio que si se estima la demanda la condena al pago de las costas corresponde a la prestamista, como también lo es que si se desestima su recurso de apelación igualmente ha de pagar las de la segunda instancia), sino solo para dejar sin aplicación la excepción al principio de vencimiento objetivo (serias dudas de Derecho) en un supuesto de estimación total (no parcial), cuando el beneficiario del pronunciamiento es el consumidor: «En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC, aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo».

Por lo tanto, la sentencia citada en modo alguno pretende decir que el principio de efectividad suponga que el empresario deba ser condenado siempre al pago de las costas, incluso en supuestos de estimación parcial.

Lo que en dicha sentencia se dice es que, en un supuesto de estimación total (no parcial), referido a un caso muy particular (retroacción de efectos de la nulidad de la cláusula suelo al momento en el que se comenzó a aplicar, y no desde el 9 de mayo de 2013), se debe aplicar el principio de vencimiento objetivo previsto en el art. 394.1 LEC aunque concurran serias dudas de Derecho: «1ª. ) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

» 2ª. ) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas».

En los párrafos transcritos se deja clara constancia de que lo decidido hace exclusiva referencia al supuesto de estimación total de la demanda y de desestimación total del recurso de apelación (en ambos casos, con condena de la parte vencida: el banco) y a a la aplicación del criterio de vencimiento objetivo, sin tomar en cuenta 'esa salvedad', que no es otra que las serias dudas de Derecho.

Bajo ningún concepto se puede extender este criterio a supuestos de estimación parcial de la demanda, en los que nunca rige el principio de vencimiento objetivo al que se alude en la sentencia citada (con la excepción de la temeridad, que no se ha planteado en este procedimiento). Y buena prueba de ello es que en las sentencias 46 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que resuelven sobre la imputación de gastos del préstamo -un caso idéntico al que nos ocupa-, acuerda estimar en parte la demanda (como ocurre en este caso), declara la abusividad de la cláusula de repercusión de gastos al prestatario (como en este caso) y ordena distribuir los gastos entre aquél y la prestamista (como en este caso), y acuerda '(N)o hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias'.

Por lo tanto, al igual que ocurre en este caso, el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo declaró parcial la estimación de la demanda y no condenó a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.



CUARTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Confo rme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, dictada en los autos ya reseñados nº 1575/2018, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la reanudación de la suspensión e interrupción de plazos procesales que se acuerda durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda).

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

; El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121- 0000-12-0880-19.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.