Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 169/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00287/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15036 42 1 2018 0003372
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000575 /2018
Recurrente: Gonzalo , Micaela
Procurador: ANTONIO RUBIN BARRENECHEA, JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
Abogado: MARIA JESUS RICO INFANTE,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova
En A Coruña, a 18 de septiembre de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 169-2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de
DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas núm. 575/2018, siendo parte como apelante-
reconviniente, el demandado, DON Gonzalo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con
domicilio en Lugar DIRECCION001 , núm. NUM001 , DIRECCION002 , representado por el procurador don
Antonio Rubín Barrenechea, bajo la dirección de la abogada doña María Jesús Rico Infante; y como apelante-
reconvenida, la demandante, DOÑA Micaela , provista del NIE NUM002 , vecina de DIRECCION000 , con
domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , piso NUM004 , representado por el procurador don Javier Carlos
Sánchez García, bajo la dirección del abogado don Javier Seoane Tojo; entendiéndose las actuaciones con
el MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre guarda, custodia y pensión de
alimentos.
Y siendo magistrada ponente doña Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Doña Ana Belén Rodríguez Seijas, en nombre y representación de Doña Micaela contra Don Gonzalo , representado por el procuradora Don Antonio Rubin Barrenechea, y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por éste último frente a la primera, y en consecuencia, debo declarar y declaro que no procede modificar las medidas aprobadas en la sentencia firme de fecha 17 de julio de 2014, dictada en el procedimiento de familia 464/2014 del juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 .

No hay imposición de costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Gonzalo y por doña Micaela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sr. Rubín Barrenechea y Sr. Sánchez García.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de don Gonzalo en calidad de apelante- reconviniente y se tiene por parte al procurador Sr. Sánchez García, en nombre y representación de doña Micaela , en calidad de apelante-reconvenido; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 21 de julio de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de julio del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo resuelto en la presente sentencia
PRIMERO: La representación procesal de Dª Micaela presentó demanda de Modificación de Medidas interesando la modificación de las Medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada en el procedimiento 464/14 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 . En concreto, solicita el incremento de la pensión alimenticia que el demandado debe abonar a favor de la hija común menor de edad, que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% por cada uno de los cónyuges, y que se autorice a la actora a viajar con la hija menor a Brasil, su país natal.

A estas pretensiones se opone el demandado por cuanto considera que no se han producido un cambio de circunstancias que justifique las modificaciones interesadas. Aceptando únicamente la modificación de los porcentajes con los que contribuir cada progenitor a los gastos extraordinarios, de forma que sean asumidos por mitad por cada progenitor. Al mismo tiempo, el demando formula reconvención para interesar la modificación del régimen de custodia, (solicitando la custodia compartida de ambos progenitores), la supresión de la pensión alimenticia asumiendo cada uno los gastos de la menor durante el tiempo que la menor permanezca con cada progenitor; y fijar en un 50% el porcentaje que cada uno debe asumir de los gastos extraordinarios de la hija menor.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 desestimó tanto la demanda principal como la demanda reconvencional. Decisión con la que las partes no se muestran conformes, interponiendo sendos recursos de apelación en los que se solicita la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra que de acogida a sus pretensiones.



SEGUNDO: Las medidas adoptadas en los procesos de separación, nulidad o divorcio, así como las medidas de carácter paterno filial adoptadas para regular las relaciones entre quienes han mantenido una relación análoga a la matrimonial, pueden ser modificadas posteriormente siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tomadas en cuenta para su adopción, tal y como prevé el art. 99, art.100 y art. 101 del Código Civil.

Según ha mantenido de forma reiterada la Jurisprudencia, para que ello resulte posible es necesario que se produzca una alteración de entidad suficiente en las circunstancias que justificaron las medidas vigentes. De forma que esa alteración haga necesaria la modificación de las medidas a esas nuevas circunstancias. Es además necesario que ese cambio de circunstancias no venga determinado por la voluntad de quien pretenda la modificación y que tenga una cierta estabilidad en el tiempo.

La sentencia apelada concluye que esa variación de circunstancias no ha tenido lugar, desestimando tanto la demanda como la reconvención. Mostrando su disconformidad, con la resolución, tanto la actora como el demandado reconviniente.

La parte actora solicita la modificación del importe de la pensión alimenticia pues en el momento en que se fijó ella trabajaba mientras que D Gonzalo no lo hacía. Sin embargo en la actualidad sería a la inversa, D Gonzalo ya se incorporó al mercado laboral mientras que Dª Micaela habría perdido su puesto de trabajo. Además, la actora sostiene que los gastos de la menor se han incrementado.

Pues bien, la prueba practicada pone de manifestó que efectivamente D Gonzalo se encuentra trabajando y al menos en el momento de interposición de demanda, Dª Micaela parece que no lo hacía. Ahora bien, compartiendo el razonamiento de la sentencia apelada, ambas circunstancias carecen de entidad para justificar una modificación del importe de la pensión alimenticia. En primer lugar, porque en el convenio aprobado, ya se preveía que D Gonzalo pudiese incorporarse al mercado laboral y no está acreditado que el trabajo le reporte una capacidad económica muy superior a la que pudo tener en épocas pasadas y conocidas por la actora al firmar el convenio regulador.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la situación laboral de la actora de la prueba practicada, del interrogatorio resulta que su trabajo no tenía una continuidad suficiente para que la pérdida sea en este sentido relevante, y tampoco consta que la actora esté afectada por circunstancias que le impidan acceder al mercado laboral.

En cuanto a los gastos de la menor, todos los descritos en la demanda, son los previsibles, no habiéndose acreditado un cambio en las circunstancias que afecten la hija común. Además los gastos acreditados de actividades como el patinaje o las clases de refuerzo constituyen gastos extraordinarios a los que los progenitores deben hacer frente al margen de la pensión alimenticia.

Únicamente el cese en el uso de la vivienda que Dª Micaela , junto con la menor, venían disfrutando tras el divorcio, puede considerarse un cambio efectivo con trascendencia económica. Tal y como se desprende del convenio regulador y la prueba practicada, esta vivienda pertenecía al abuelo paterno de la menor y padre de D Gonzalo ; quien accedió a ceder su uso con dos condiciones: que no residiesen en ella terceras personas y que los abuelos paternos pudiesen entrar en cualquier momento en la vivienda conservando para ello un juego de llaves.

A su vez, el abuelo paterno se haría cargo de los suministros de la vivienda. De esta forma, parte de la carga económica para la atención de las necesidades de la menor era asumida por el abuelo paterno. Esta contribución ha desaparecido actualmente y según parece fue porque Dª Micaela tenía una nueva pareja (con quien no podría estar en la vivienda según los compromisos asumidos). Así pues, se puede concluir que la ayuda que representaba la cesión del uso de la vivienda ha desaparecido. Cierto es, que por decisión propia de Dª Micaela . Ahora bien, en el Convenio regulador D Gonzalo también le concedió esa facultad.

Pues debe presumirse que era consciente que mientras la situación personal de Dª Micaela no variase, el abuelo contribuía a atender parte de las necesidades de la menor. Ahora bien, una vez que la ayuda del abuelo desaparece, la obligación de atender las necesidades de la menor sigue recayendo en ambos progenitores.

Pues no es solo una obligación de la madre, sino también del padre (quien también se veía beneficiado por la contribución del abuelo paterno y por las renuncias de la actora en su vida privada). Y no parece, que por el hecho de que se produzca un cambio en la vida personal de la madre (que no solo puede venir dado por tener una nueva pareja sino simplemente porque desee preservar la intimidad de su hogar), esto deba conllevar una mayor carga económica para ella.

Es por ello, por lo que se considera procedente incrementar la pensión alimenticia de la menor para hacer frente a esa variación. De forma que atendiendo a los ingresos actuales de D Gonzalo se considera adecuado fijar en 350 euros mensuales, que habrá de satisfacer en las mismas condiciones que fueron estipuladas en la sentencia de divorcio. Y en 250 euros mensuales en el caso de desempleo.

En cuanto a los gastos extraordinarios, ambas partes están conformes con que sean asumidos por mitad por ambos progenitores. Lo que debe considerarse representativo del cambio de circunstancias determinantes de dicha contribución. Por lo que en este sentido la sentencia de primera instancia también debe ser revocada.



TERCERO: La representación de Dª Micaela solicita también la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio para introducir una autorización general que le permita a ella y a su hija viajar a Brasil, país de origen de Dª Micaela . Pretensión que no puede ser acogida por cuanto en este sentido ninguna variación se ha producido en las circunstancias ni de la actora ni de su hija. Así pues, la realización de dichos viajes habrá de ser consensuada por ambos progenitores y en caso de desacuerdo, este habrá de resolverse con los instrumentos legales que ofrece nuestro ordenamiento jurídico.



CUARTO: Por lo que se refiere a las pretensiones planteadas en la demanda reconvencional, la representación de D Gonzalo solicita la modificación en el régimen de guarda y custodia de la hija menor, que actualmente es de custodia materna. Solicitando se establezca un régimen de custodia compartida, con un reparto de tiempos básicamente idéntico al que se desarrolla en la actualidad.

Según la sentencia de divorcio, el padre disfruta de la compañía de la menor tres fines de semana al mes, la tarde de los miércoles, y la mitad de los períodos vacacionales. Según se relata en la demanda reconvencional la menor permanece en compañía del padre un número de días superior al que está con la madre. Por esta razón solicita que durante el curso escolar la menor esté con su madre de lunes a viernes y el fin de semana con el padre. Mientras que los períodos vacacionales los pasaría en compañía de su padre.

Como razona la sentencia apelada, el régimen propuesto por el demandado reconviniente no parece el más aconsejable habida cuenta de que no permitiría a la menor pasar tiempo de ocio con su madre, y tampoco se ajusta al deseo expresado por la menor durante la exploración judicial. Además tampoco el hecho de que en alguna ocasión sean los abuelos paternos quienes recojan a la menor en el colegio para llevarla a actividades extraescolares, o incluso pernocte con ellos, justifica el cambio de régimen de custodia. Pues lejos de mostrarse perjudicial para la menor, evidencia la flexibilidad suficiente para permitirle relacionarse con la familia extensa paterna y adaptarse a las incidencias diarias que surgen en la vida de la menor. Sin que por otra parte se haya probado que ello obedece a una desatención por parte de la madre en sus obligaciones de custodia.

Por lo que se estima más adecuado el mantenimiento del régimen de custodia vigente, así como el régimen de visitas que el padre viene disfrutando. Con desestimación del recurso interpuesto en este sentido.



QUINTO: En materia de costas y vista la especial naturaleza de este procedimiento así como lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, no procede hacer especial imposición de las costas generadas ni en primera instancia ni de las causadas en esta apelación.

Con pérdida del depósito constituido para apelar por el demandado reconviniente.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Micaela contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Ilma Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , en los autos del Procedimiento de Modificación de Medidas número 575/2018, asi como Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el demandado reconviniente D Gonzalo contra dicha sentencia y en consecuencia fijar en 350 euros el importe con el que D Gonzalo debe contribuir mensualmente a los alimentos y gastos de la hija común, y en 250 euros el importe mensual de dicha pensión en caso de desempleo, debiendo de realizarse el pago y actualizaciones de la misma forma que fue establecida en la sentencia de divorcio; debiendo de contribuir ambos progenitores a los gastos extraordinarios de la menor por mitad y con el mismo régimen establecido en la sentencia de divorcio, manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada.

No procede hacer especial imposición de las costas generadas en esta instancia, con pérdida del depósito constituido para recurrir por el demandado reconviniente.

Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña Beatriz de las Nieves Álvarez Casa nova, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.