Sentencia Civil Nº 286/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3263/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004688

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3263/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 523/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: CARLOS SANZ DE HOYOS

Recurrido/a / Errekurritua: AZ3 OENO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA

S E N T E N C I A Nº 286/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de Octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 523/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de BANCO DE SANTANDER apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CARLOS SANZ DE HOYOS contra D./Dña. AZ3 OENO S.L. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 DE ABRIL DE 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra.BENGOECHEA en nombre y representación de AZ3 OENO S.L.L. contra BANCO DE SANTANDER, debo: A) Declarar y declaroque el BS resulta deudor de la demandante en el importe de 54.412,02 euros, en concepto de excesos de comisiones de gestión de cobro de recibos cargados en la cuenta de esta en los ejercicios de 2007 a 2009. Y de los intereses legales de dicha cantidad a partir del 24 de febrero de 2010, y de los del art.576 de la LEC a partir de sentencia; B) Y condenandoal BS a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la ejecución judicial de las mismas. Y al pago de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 523/2011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2012 , estimando la demanda en su día interpuesta por la procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos en nombre y representación de AZ3 OENO, S.L.L.

Notificada la resolución interpuso contra la misma Recurso de Apelación el procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación del Banco Santander S.A.

Un detenido examen de la resolución ahora impugnada pone de manifiesto principalmente:

- que independientemente de la falta de un pacto expreso, algún acuerdo debio existir entre las partes dada la continua aplicación del interés del 1Ž20 % a todas las operaciones realizadas en los años 2005, 2006, y hasta noviembre del 2007.

- que desde diciembre del año 2007 hasta abril de 2008, sin consenso alguno, se comienza a cargar por el banco un 16% y 1% en las facturas superiores a 1.500€.

- que en abril de 2008 se vuelve al interés del 1Ž20 % manteniéndose hasta noviembre de 2008.

- que en noviembre de 2008 se vuelve al 16% hasta febrero de 2009, comenzando luego la aplicación de un 5%.

- que en septiembre de 2009 se vuelve al 16% constando por escrito entonces la primera reclamación de la actora, 9 oct. 2009.

- que comienzan a devolverse las comisiones aplicadas, si bien a continuación y sin previo aviso se vuelve al 16%, dando lugar a las reclamaciones de 30.XII.2009 y 24.II.2010.

- que es tras examinar y valorar detenidamente las 'idas y venidas' bancarias como se entiende aplicable la doctrina de los actos propios.

- que conforme al art. 1449 C.C . no puede dejarse al arbitrio de una parte el precio en un contrato, a poner en relación con el art.1256 C.C .

Datos y preceptos que hacian concluir a la parte en la procedencia en reclamar / devolver el banco 54.412,02 € & interés desde (1.100 C. Civil) las reclamaciones extrajudiciales y los procesales del art. 576 L .Enj. Civil.

SEGUNDO.-

De manera hato pormenorizada la recurrente va comentando los diversos argumentos del órgano judicial y de ahí que destaquemos:

- que efectivamente las partes en el presente caso no pueden incluirse dentro del típico patrón empresario - consumidor (Texto Refundido Ley Gral. para la Defensa de los Consumidores y Usuarios R.D.L. 1/2007 de 16 nov.) dada la entidad como empresa de AZ3 OENO S.L.

-que no se explica ni entiende que pudo impedir a la actora ante su desacuerdo por los intereses aplicados recurrir a otra entidad bancaria. Sería, transcribiendo el léxico del recurrente ' la gran opción del cliente... dejar de trabajar con dicho banco...'.

- que partiendo de que ninguna obligación tenía la parte actora de enviar sus remesas de facturas al banco demandado, y que siendo cada operación perfectamente diferenciable, individualizable, cada cesión de efectos podía remitirse o no, aceptarse o no, de manera que siempre estaría entonces la opción de aceptar los tipos en cada momento.

Es más la propia entidad bancaria indicaría que :

'... al aplicarse las remesas una a una, cada parte puede actuar como estime necesario. No caprichosamente, claro está, sino como consecuencia del momento económico, de las oscilaciones de tipos de la rentabilidad. El banco puede modificar sus tarifas, que no están pactadas por un tiempo determinado... y el cliente puede admitir o no la modificación...'.

- que mantuvieron el 1Ž20 % mientras fue posible, precisando el término 'consenso' no como sinónimo de pacto, sino de oferta / aceptación, pero además respecto a operaciones que se liquidaban una a una... no pudiendo entonces inferir abuso de ningún tipo.

- que si en concretos momentos procedieron a la devolución de determinadas cantidades se debió a que la sucursal fue autorizada, por mera atención al cliente, pero sin vinculación al referido 1Ž20%.

- que para era factible aplicar la doctrina de los actos propios, ya que a la postre se trataba de aplicar un interés y ello se aceptaba o no. Se modifica el mismo y se acepta o no. Nadie está vinculado. No se faltaba a ninguna coherencia.

- finalmente refería como no cabía aumentar la eficacia de las reclamaciones, ni era de recibo aplicar el art. 1449 al no haber contrato, siendo inaplicable el art. 1256.

A modo de conclusión indicaba la parte, que si bien la actora protestó, siguió remitiendo remesas, durante años, pudiendo sin embargo haber cambiado.

La contraria en el escrito oponiéndose al recurso vino a destacar entre otros puntos:

- que existía un pacto expreso, pacto no escrito pero si válido para lo referente a la gestión de efectos al cobro, pacto a la postre infringido.

- que el término cliente era una noción o concepto mucho más amplio que el de consumidor .

Así la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, hacía referencia :

'... los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación... que debe presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela...'.

'... que los correspondientes contratos se formalicen por escrito... reflejando de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes...'.

Con un texto la Orden Ministerial 12 Diciembre de 1989, en similares términos.

- que para nada el banco comunicó con antelación que iba a incrementar la comisión... siendo absurdo operar a posteriori. Incluso cambiando el particular después la aplicación del interés ya se habría hecho.

Destacaba la parte como fundamental, que si el debate se inició sobre una relación comercial indefinida en donde la entidad había cambiado unilateralmente las condiciones de la misma, luego en la apelación pasó a sostener que estaríamos ante una cadena de relaciones individualizadas y autónomas entre sí, lo que juridicamente suponía una mutatio libelli.

CUARTO.-

Cabe aventurar que en el presente procedimiento de seguir individualizadamente los razonamientos, la argumentación de cada parte sólo se puede concluir con su aceptación, surgiendo el tema al contraponer la una a la otra, ya que a la postre estamos ante puntos de vista diferentes sobre una misma realidad, ante los lados opuestos de una única mesa.

Se ha de partir dado que todos así lo admiten que no hubo, no hay un pacto expreso, forma o manera que si bien resulta entendible por poco práctica dado el número de clientes de una entidad por el tamaño y volumen de sus diversas operaciones, plantea el gran inconveniente, aquí evidenciado de que a la hora de discutir sus posibles o imaginables términos debamos acudir a factores colaterales susceptibles de más de un sentido.

Es claro también, que cualquier entidad bancaria actúa, se mueve dependiendo de su concreta política comercial, dando así lugar a actuaciones diferentes extrapolables, siendo en principio y sin perjuicio de lo que después se dirá asumible, que ninguna obligación tenían las partes de alcanzar acuerdos, siendo libres en todo momento de aceptar o no las nuevas condiciones / cambios.

Si examinamos la relación comercial entre los litigantes, cabe entender los comentarios de la demandada en cuanto al conocimiento / importancia de la propia actora como entidad, dificilmente asimilable al aislado consumidor desconocedor de casi todo, junto al facotr de una larga relación comercial con una inicial aplicación de un interés, que luego daría lugar a una serie de modificaciones hacia adelante y hacia atrás, que ahora hemos de valorar.

Y hemos de reconocer pese a la sugerente argumentación de la entidad bancaria en orden a la total libertad de ambas partes, que difícilmente puede aceptare algo o posteriori.

Cierto que precisamente por la propia mecánica bancaria, del mundo comercial siempre sujeto a cambios, podemos entender como difícil que unos intereses pactados o acordados en el año 2005 se mantengan a día de hoy, siendo por contra posible su cambio, ahora bien, todo cambio o modificación se anuncia para ser aceptado o no, mientras que aquí estaríamos ante lo conocido como teoría de los 'actos consumados', es decir, se varía del 1Ž2 al 16% o al 1% en sumas superiores al 1500 € y no hay tiempo de respuesta ya que se aplica de forma automática y como dice el banco, puede el particular dejar de enviar más remesas, pero las pretéritas al parecer quedan con el cambio. Ello a todas luces difícil de admitir nos lleva a que a priori cuando se negocia con el banco se acuerda un interés para las remesas a remitir desde entonces, y salvo aviso previo del banco claro está, ello debe respetarse.

No hacerlo así, puede suponer que muchos cambios en la infinidad de operaciones que se llevaban a cabo cada día, hayan de asumirse inexorablemente so pena de amén de retirar el dinero, depósito, remesas etc. se proteste con el resultado que fuere.

Se entiende el cambio de enfoque dado por la entidad bancaria al tema cuando ahora en la apelación deja de lado la indefinida relación comercial y pasa a destacar cada operación de cobro como algo individual y ajeno. Se entiende pero no impide el poder suponer como puso de manifiesto la actora un cambio en el planteamiento defensivo no factible en la apelación.

El director de la sucursal fijó un interés, se aceptó y ello había de respetarse salvo aviso previo en contra, siendo buena prueba de cuando decimos que ante las protestas, primero verbales y luego escritas, de nuevo visto desde fuera, se entendiera la reclamación y al menos diera la sensación de que el banco echaba marcha atrás.

Se podría 'vestir' tal actuación de mil formas, con suma habilidad se hace, pero ello no evita, reiteramos que desde fuera supusiera un 'recular' de la entidad, un echarse atrás.

Se comienzó protestando verbalmente por cuanto cabe pensar tras prolongada relación o tratar de años, que influyera el conocimiento personal de una y otra parte y así es como en nuestro entorno se hacía. Simplemente se cuenta el disgusto, la contrariedad y la entidad acepta o no y aquí asumía la queja, y no en una ocasión sino en varias.

Nada habría impedido que en un momento dado el propio banco hubiera aclarado verbalmente o por escrito que a partir de concreto momento el interés sería el que fuera, para que el actor aceptare y continuare o se fuera a otra entidad y ello no se hizo, al contrario, se echaba marcha atrás con lo que implícitamente parecía asumir el pacto de 1Ž20%.

Hubo o así se entiende un acuerdo de voluntades, ( artículos 1262 , 1256 , 1278 C.C ), acuerdo en principio a respetar por ambas partes ( artículo 1278 C.C . ), y si bien aceptando la mecánica bancaria eran factibles los cambios estos no se anunciaron, con el inconveniente añadido de que tras la pertinente queja o protesta, cuando menos aparentemente se echaba marcha atrás.

De manera que aceptando que la actora no era un simple particular, que las referencias a normas eminentemente de carácter administrativo tenian como simple finalidad fijar el concepto de 'cliente', el sentido dado tanto por el Tribunal de instancia como ahora por este de Apelación al 'acuerdo ' alcanzado, corroborado por el respeto o mantenimiento durante años al mismo interés, el sentido a dar a las devoluciones independientemente de las explicaciones vertidas por la recurrente, el valor o función a dar al estudio acerca de la suma reclamada en relación con el informe aportado, y la asunción o no por la actora a las modificaciones de la demandada, para nada asumidas por más que se entienda el sentido pretendido de contrario, hacen que nos inclinemos por la desestimación del recurso con la confirmación de la resolución de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación del Banco de Santander contra la sentencia de 3 de abril de 2012, dictada por eL Juzgado de Primera Instancia nº 1 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.