Sentencia CIVIL Nº 284/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 446/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178125967

Recurso de apelación 446/2021 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 959/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012044621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012044621

Parte recurrente/Solicitante: Valentín, LOFT 35, SL, Sonia

Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer, Gracia Soler Garcia, Diego Sanchez Ferrer

Abogado/a: Enric Llobet Royo, David Peña I Nofuentes

Parte recurrida: Serafin, Carlos Manuel

Procurador/a: Melania Serna Sierra, Jacinto Oliva Barriga

Abogado/a: Carles Valls Canudas, MARIA CONCEPCION VILAR BARRABEIG

SENTENCIA Nº 284/2022

Magistrados/as:

M DELS ANGELS GOMIS MASQUE FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MIREIA RIOS ENRICH MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 13 de junio de 2022

Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 959/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Valentín y Sonia, y por la Procuradora Gracia Soler García, en nombre y representación de LOFT 35, SL contra la Sentencia de 15/01/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Melania Serna Sierra, en nombre y representación de Carlos Manuel, y el Procurador Jacinto Oliva Barriga, en nombre y representación de Serafin.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo las pretensiones del Sr. Valentín y de la Sra. Sonia contra el Sr. Serafin y el Sr. Carlos Manuel, con imposición a los actores de las costas causadas a estos últimos.

Estimo parcialmente la demandada interpuesta por el Sr. Valentín y la Sra. Sonia contra LOFT35, S.L. y condeno a esta última a abonar a la primera el importe de 58.945,60 euros. Sin imposición de las costas de ninguna de las dos partes.

Estimo parcialmente la demandada reconvencional interpuesta por LOFT35, S.L. contra el Sr. Valentín y la Sra. Sonia y condeno a estos últimos a abonar a la primera el importe de 42.710 euros. Sin imposición de las costas de ninguna de las dos partes.

Compenso ambas cantidades de manera que LOFT35, S.L. adeuda al Sr. Valentín y a la Sra. Sonia la cantidad de 16.235,60 euros.'

Mediante Auto de fecha 8/02/2021 se aclaró dicha resolución, cuya parte dispositia es la siguiente:

'1) Corregir el error material observado en el antecedente de hecho primero de la sentencia de 15 de enero de 2021 sustituyendo su contenido por el siguiente:

'PRIMERO.-El día 29 de septiembre de 2017 la representación procesal de la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario contra los referidos demandados, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminava solicitando que se dictara sentencia por la que se condenase:

'-A.- LOFT35 SL, a la cantidad de 27.395 € cantidad percibida y no ejecutada en la obra.

-B.- Serafin, Carlos Manuel y LOFT 35, S.L., se les condene al pago solidario o en el grado de responsabilidad que se determine, a la cantidad de 70.000 €, precio de la reparación de los defectos y viciós conocidos y surgidos atendiendo al articulo 17 de la LOE .

Asimismo se solicita expresamente al pago de los intereses legales y la condena al pago de las costas procesales derivadas de la tramitación de este procedimiento a los demandados.'

2) No haber lugar al resto de aclaraciones, correcciones, complementos y subsanaciones interesadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/05/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda presentada por la representación procesal de D. Valentín y de Dª Sonia contra el arquitecto superior, D. Serafin, el arquitecto técnico D. Carlos Manuel, y contra la empresa constructora LOFT 35,S.L.

El Sr. Valentín, ya en la demanda, y posteriormente también su esposa, la Sra. Sonia, exponían que son propietarios y promotores de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Fost de Campsentelles en cuya construcción intervinieron los codemandados, con las atribuciones que son propias de sus respectivas condiciones profesionales, antes reseñadas.

Mediante el presente litigio los demandantes principales reclamaban las siguientes sumas:

1.- Exclusivamente con respecto a LOFT 35, se reclamaba el reembolso de la suma de 27.395 € que, según los actores, se correspondería con las cantidades percibidas por la contratista por obras que nunca llegó a ejecutar, pese a estar previstas en el proyecto, al haber abandonado la obra prematuramente.

2.- Frente a todos los codemandados (D. Serafin, D. Carlos Manuel y LOFT 35, S.L.), en ejercicio de la acción prevista en el art. 17 de la LOE y/o la acción por responsabilidad contractual, se interesaba su condena, bien solidaria, bien en el grado de responsabilidad que se determine, al pago de la cantidad de 70.000 €, importe en el que valoran la reparación de los defectos y vicios conocidos y surgidos en las partidas de obra ejecutadas.

3.-Asimismo se solicita expresamente la codena de los demandados al pago de los intereses legales y de las costas procesales derivadas de la tramitación del procedimiento.

Todos los codemandados, a través de sus respectivos escritos se opusieron a la demanda interesando su desestimación con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La constructora codemandada, LOFT 35, S.L. interpuso a su vez demanda reconvencional, interesando la condena de los actores, aquí demandados reconvencionales, al pago de 115.276,97.-euros que, según la constructora, se corresponderían con trabajos de excavación de tierras no contemplados en el contrato de obra suscrito por los actores y LOFT 35,S.L. en fecha 9 de julio de 2014, retenciones e impuestos, así como al pago de las costas de la demanda reconvencional.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Barcelona se dictó la sentencia nº 16/2021, de 15 de enero, posteriormente aclarada por auto de 8 de febrero de 2021 (que se limitó a corregir un error material de los antecedentes de hecho) resolución que acordó los siguientes pronunciamientos:

1.-Estimando parcialmente la demandada interpuesta por el D. Valentín y Dª Sonia: (1) absolvió a D. Serafin y a D. Carlos Manuel, con imposición a los actores de las costas causadas a instancia de estos últimos; y (2) condenó a la mercantil LOFT 35, S.L. a abonar a los actores la suma de 58.945,60 euros, sin hacer expresa imposición de las restantes costas derivadas de la demanda principal a ninguna de las partes.

2.-Estimando, también parcialmente, la demandada reconvencional interpuesta por LOFT 35, S.L. contra el Sr. Valentín y la Sra. Sonia, condenó a estos últimos a abonar a LOFT 35 el importe de 42.710 euros, sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

En el fallo de esta resolución la juzgadora de primera instancia acuerda compensar las cantidades objeto de condena estableciendo un saldo resultante a favor de D. Valentín y Dª Sonia y a cargo de LOFT 35,S.L. por la suma de 16.235,60.-euros.

En sustento de estas decisiones, la jueza a quo, examina en primer lugar la demanda reconvencional. Señala que las pretensiones interesadas por LOFT 35,S.L. se corresponden con trabajos de excavación de tierras que excedían de los contemplados en el contrato de obra a consecuencia de las diferencias acerca de la realidad topográfica del terreno prevista en los proyectos (sobre los que se realizaron las previsiones contractuales) y la realmente existente en el terreno en cuanto al grado de pendiente y a la dureza de los materiales a excavar. La juzgadora argumenta que ese aumento de obras no se pactó siguiendo el protocolo acordado por las partes (promotores y constructora) en el contrato de obras (cláusula segunda) y que ello, unido al hecho que se trataba de una construcción a precio alzado, determinaría la inviabilidad de esta pretensión, pero que, dado que ha quedado probado que efectivamente los actores encargaron directamente a la promotora obras fuera de proyecto, y que las mismas se han realizado, estima que no puede ampararse la ausencia total de una contraprestación económica por ellas, pues comportaría un enriquecimiento injusto para los actores, y acoge en parte la reconvención con el siguiente razonamiento: '(...) considerando que la dirección facultativa es quien estaba en mejor situación de conocer lo que se ha hecho en obra y su valoración en relación a lo inicialmente proyectado y otras modificaciones del proyecto para la disminución del coste de la obra, acogeré como suma adeudada por la propiedad a la constructora la considerada por el Arquitecto director, Sr. Serafin, en el documento no 12 del escrito de contestación, es decir, 42.710 euros'.

Con respecto a la demanda principal, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia se inicia el examen de la reclamación por importe de 27.395€ que los actores, ejercitando una acción de responsabilidad contractual, dirigen exclusivamente contra LOFT 35 por los trabajos recogidos en el contrato de obras ya abonado en su totalidad, y que no llegaron a ser realizados por la constructora demandada al haber abandonado la obra prematuramente. Ahora bien, la juzgadora argumenta que, como quiera que en la segunda petición contenida en la demanda principal, al venir formulada sobre la base de un presupuesto de rehabilitación de la finca, se engloban sumas por trabajos que no se llegaron a realizar (lo que se trataría de una reclamación duplicada) y otras por defectos de construcción, es necesario desbrozar las responsabilidad profesionales de cada uno de los intervinientes para sacar las oportunas consecuencias al respecto.

A partir de este planteamiento, en el fundamento tercero, enuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 12 LOE, cuáles son las responsabilidades del arquitecto superior de una obra, en este caso el Sr. Serafin, para concluir que el único reproche que cabría hacerle es la falta de previsión de un sistema de contención de tierras en la zona posterior de la parcela, pero considera que ello no es objeto de este litigio, ya que nada se ha interesado al respecto, que nunca fue previsto ni estuvo en el proyecto, pues los actores no contrataron ningún sistema de contención para esa zona (lo que, en su caso, hubiera encarecido el precio de la obra), y, en consecuencia desestima la demanda en relación con este codemandado.

Siguiendo el mismo orden de ideas, en el fundamento cuarto, enuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 13 LOE, cuáles son las responsabilidades del arquitecto director de la ejecución de una obra, en este caso el arquitecto técnico Sr. Carlos Manuel, para concluir que, ante el problema del abandono prematuro de la obra por parte de la constructora por razón de las diferencias económicas surgidas, la dirección facultativa y en particular el Sr. Carlos Manuel procedieron a una inspección de la obra y señalaron las deficiencias observadas, plasmándose todo ello en el documento suscrito con los actores el 30 de marzo de 2016 (doc. nº 153 de la demanda) en el que la dirección facultativa se comprometió a prolongar sus funciones, más allá del certificado de final de obra (otorgado con reservas), durante los siguientes 18 meses para acometer las tareas de rectificación arreglos necesarios, sin coste para la propiedad, pero, obviamente, cuando los actores contrataran un nuevo constructor; y que ello no se llevó a cabo dado que el matrimonio promotor, en lugar de dar cumplimiento a este acuerdo, decidió plantear la demanda. Así, concluye la juzgadora que: ' Tal actuación es contraria a la buena fe y un abuso de derecho por parte del actor al pretender, en definitiva, que el arquitecto técnico asuma las consecuencias del conflicto mantenido con el constructor que solo es imputable a la propiedad y al constructor por autorizar (la primera) y realizar (la segunda) trabajos constructivos sin consentimiento previo de la dirección facultativa y determinación del precio'.

Y, por último, en el fundamento quinto, a la luz de lo dispuesto en el art. 11 de la LOE, se analiza la responsabilidad de la constructora, acogiéndose las pretensiones de los demandantes solo parcialmente en relación con los siguientes conceptos: (1) 22.895.-euros, como importe de reparación de los defectos de la obra y (2) 27.395.-euros, en concepto de remates, rectificaciones y acabados, pendientes al acabar, con lo que de la demanda principal se estima en la suma de 58.945,60.-euros.

Frente a dicha resolución han interpuesto sendos recursos de apelación los actores, D. Valentín y Dª Sonia, y la constructora, LOFT 35,S.L., que analizaremos separadamente en los fundamentos jurídicos subsiguientes.

SEGUNDO.-Examinaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por los actores quienes en esta alzada reiteran las pretensiones interesadas en la demanda principal solicitando la condena solidaria de los tres demandados al pago de 70.706,30.-euros por los defectos constructivos apreciados, y la condena solo de LOFT 35,S.L. al pago de 27.395.-euros por los trabajos previstos en el contrato y que la constructora no llegó a realizar.

Este recurso se articula a través de diversas alegaciones siendo que las dos primeras son de carácter genérico en tanto denuncian, por un lado, una falta de motivación de la sentencia que vulneraría, a juicio de los recurrentes, su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española de 1.978 (CE), lo que les lleva a interesar la nulidad de la sentencia apelada. Y, por otro lado, denuncian las supuestas infracciones de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre el deber de congruencia, al entender que no cabe que se estime en parte la pretensión reconvencional sobre la base de un documento aportado como prueba para la pretensión ejercitada en la demanda principal, y del artículo 217 LEC por considerar, en cuanto a este último, que concurre un error en la valoración de la prueba por falta de exhaustividad.

Ninguna de estas pretensiones puede prosperar.

En primer lugar, por lo que se refiere al deber de motivación de las sentencias que impone el art. 218.2 de la LEC, la doctrina jurisprudencial es constante en señalar que tal deber se concreta en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de decisiones racionales que justifican el fallo; es decir, dicho deber se traduce en la obligación que todo juzgador tiene de exponer razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial. Ahora bien, como también indica reiteradamente el Alto Tribunal, no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una extensión o un determinado modo de razonar como tampoco una determinada sistemática expositiva. Dicha obligación requiere que se ponga de manifiesto la ratio decidendi, los argumentos que conducen a la decisión, con una determinada coherencia lógica.

Por otra parte, es importante resaltar que el deber de motivación no conlleva la necesidad de un paralelismo perfecto entre los razonamientos que fundamentan la decisión judicial y los esquemas discursivos de los escritos de alegaciones de las partes. Finalmente, como ya tuvo ocasión de indicar el TC en su sentencia 8/2001, la exigencia de motivación tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por los litigantes, siempre que los razonamientos permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión.

En atención a estas consideraciones, de una simple lectura de la sentencia apelada resulta que la juzgadora a quo realiza una exhaustiva y minuciosa valoración de todo lo actuado, anudando a cada uno de los hechos o circunstancias que va considerando justificadas las consecuencias jurídicas que estima procedentes con invocación de las normas y de las figuras o instituciones jurídicas que estima de aplicación. De este modo, de los fundamentos se infieren claramente las razones que le llevan al fallo parcialmente estimatorio tanto de la demanda inicial como de la reconvención, sin que, en ningún caso, pueda apreciarse indefensión.

Cuestión distinta, pero irrelevante a los efectos de entender debidamente cumplido el deber de motivación, es que los recurrentes no compartan los argumentos de la jueza.

En segundo lugar, se invocan vicios de congruencia y de valoración probatoria por haberse decidido la pretensión reconvencional sobre la base de un documento aportado como prueba para la pretensión ejercitada en la demanda principal y por falta de exhaustividad.

Con carácter general, conforme a doctrina jurisprudencial consolidada cabe establecer que ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia', de modo que, para determinar la congruencia, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y todos estos requerimientos se respetan, no solo en los fundamentos de la sentencia, sino también en su fallo en que se estima la demanda.

De hecho, las alegaciones que formulan los recurrentes acerca de falta de exhaustividad en la valoración de la prueba remiten, más que a un problema de congruencia, a una cuestión de valoración probatoria. Y se podrá estar de acuerdo o no con la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora, valoración que, de hecho, puede revisar por entero este tribunal para coincidiro discrepar de la valoración que se recoge en la sentencia recurrida, en tanto la naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, pero, incluso en caso de discrepancia,ello en ningún caso comportaría una infracción del art. 217 LEC.

Por último, cabe puntualizar, que, desde luego, sobre la base del llamado principio de adquisición procesal, que establece que probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba, la juzgadora de instancia puede basar sus convicciones en cualquiera de los elementos del elenco probatorio que obre en autos con independencia de cuál de las partes ha articulado el concreto medio probatorio y/o con qué finalidad lo ha hecho.

Por lo tanto, como avanzábamos, no cabe acoger ninguno de los motivos de apelación que hemos examinado.

TERCERO.-Siguiendo con el recurso que plantean los Sres. Valentín- Sonia, resulta conveniente hacer dos precisiones previas de carácter general acerca del fundamento de sus pretensiones y la viabilidad de las acciones ejercitadas.

Como hemos expuesto en el primer fundamento de esta resolución, en realidad, los actores en la demanda principal ejercitan dos acciones acumuladas: una dirigida solo contra la constructora, LOFT 35, por importe de 27.395.-euros, con fundamento en el contrato de obra concertado, que sería una acción de reembolso por los trabajos pactados desde un principio, que ya han sido abonados por los propietarios y que al abandonar la obra la constructora quedaron sin realizar (partidas pendientes de ejecución ya abonadas). La cuantificación de esta partida se hace en la propia demanda sobre la base del documento nº 153, de fecha 30 de marzo de 2016, suscrito por la propiedad y la dirección facultativa y transcrito en la sentencia apelada, en el que la dirección facultativa de la obra da cuenta del abandono por parte de la constructora, dejando la obra inacabada.

La juzgadora de instancia reconoce, entre otros, el derecho de los actores a recibir la suma correspondiente a este concepto, decisión que se debe confirmar en esta alzada toda vez que se fundamenta en un incumplimiento contractual, cual es la falta de ejecución de toda la obra proyectada, solo imputable a la constructora que es quien ha percibido el precio de tal obra.

La segunda de las acciones ejercitadas, que se dirige contra los dos miembros de la dirección facultativa y también contra la constructora, pretendidamente se basa solo en los defectos o patologías constructivas que presenta la obra. Esta pretensión se construye sobre un doble fundamento normativo. Por un lado, se dice ejercitada la acción de responsabilidad legal al amparo de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) de 5 de noviembre de 1.999, que entró en vigor el 6 de mayo de 2000; y, por otro lado, la acción derivada de la responsabilidad contractual de cada uno de los demandados.

Pues bien, lo cierto es que la cuantificación de esta reclamación, que asciende a la suma de 70.706,30.-euros, ante la consideración de los demandantes de que ' es difícil realizar una valoración ajustada sobre el coste de los acabados y reparaciones pendientes' (sic; vid. hecho séptimo de la demanda, párrafo primero), se realiza sobre la base de un 'proyecto técnico de rehabilitación', que propone el perito designado por los actores, Sr. Ovidio, el cual no puede ser tenido en consideración por cuanto descansa sobre una premisa que no podemos asumir. Ello porque, como bien indica la juzgadora en la sentencia, que no omite la valoración de esta pericial sino que la relega por razones que suscribimos, este proyecto rehabilitador incluye la reparación de los pretendidos vicios constructivos, pero también de las partidas contratadas pendientes de ejecutar, lo que supone una duplicación de este segundo pedimento, que ya ha sido admitido por el importe de 27.395.-euros y solo contra la constructora, según se ha expuesto.

Por otra parte, por lo que respecta al doble fundamento sobre el que descansa esta reclamación se hace necesario precisar que, por lo que respecta a la acción por vicios de construcción derivada de lo dispuesto en el art. 17 de la LOE, constituye uno de los presupuestos de aplicación de este régimen jurídico que la obra de que se trate se encuentre finalizada.

Así lo indica, entre otras, la STS 13/2020, de 15 de enero, y las que en ella se citan, cuando expone que: ' A diferencia del art. 1591 del CC , que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'.

Tal disposición normativa obliga, por consiguiente, a integrar tal precepto con lo normado en el art. 6.1 LOE , que define la recepción de la obra como el acto por el cual el constructor, una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor, que la acepta, con o sin reservas, y que abarcará la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo acuerden las partes.

En congruencia con lo expuesto, el art. 6.5 LOE dispone que: 'El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'.

En la misma línea de pensamiento la STS 510/2014, de 19 de enero de 2015, y las que en ella se citan, que vienen a distinguir una obra en construcción de una obra construida y recibida que permita la aplicación de la LOE, referida a daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra , sin reservas o desde la subsanación de éstas (artículo 17.1 ). En este mismo sentido se pronuncia la STS 451/2016 de 1 de julio, al analizar el régimen jurídico establecido por la LOE señala quela garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos distintos según el tipo de vicio en la LOE ). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, lo que implica que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'.

Por lo tanto, como quiera que la obra fue entregadas provisionalmente y con reservas, resulta discutible que pueda aplicarse el régimen jurídico derivado de la LOE, bien entendido que ello no significa que no se pueda exigir responsabilidad a los facultativos que no finalizasen una obra, no firmen el CFO, que aquí se firmó, o no la entreguen al comitente o promotor, que en este caso se entregó de modo provisional con reservas.

Por lo tanto, en este caso, en sentido estricto, meramente formal, se entregó la obra; pero, insistimos, esa entrega se hizo con reservas y ello con el acuerdo de los propietarios, quienes, como resulta de las declaraciones de las partes ( vid. especialmente las manifestaciones del Sr. Valentín; mins 51:58 y ss. del video 3) de algún modo insistieron en acelerar los trámites (obtención de cédula de habitabilidad) sin esperar a la realización de las obras para solucionar las objeciones formuladas por la dirección facultativa, pues pretendían ocupar su vivienda lo antes posible.

Así las cosas, consideramos más adecuado exigir la responsabilidad de los intervinientes, no tanto mediante las acciones que regula la LOE, sino en función de las responsabilidades contractualmente asumidas por cada uno de los intervinientes, acción de responsabilidad contractual que aquí también se ejercita y que conducirá, ya lo avanzamos, a los mismos resultados a los que llega la sentencia apelada con respecto a la demanda principal, cuyo criterio y valoración probatoria compartimos.

CUARTO.-Una vez hechas las anteriores precisiones y revisadas en esta alzada las actuaciones, el pronunciamiento de la sentencia apelada, que estima solo parcialmente la demandada inicial, ha de ser mantenido por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y comparte, y que no han sido desvirtuados en modo alguno por los argumentos de los demandantes Sres. Valentín- Sonia, ahora recurrentes bastando en respuesta a los mismos efectuar las consideraciones que pasamos a exponer.

Ante todo resulta de todo punto acreditado por las declaraciones de los implicados y por el propio reconocimiento de los actores, por ejemplo, en el documento nº 153 de la demanda, que también ellos firman, que la constructora, LOFT 35,S.L. abandonó prematuramente la obra, dejándola inacabada y ello vino motivado por las discrepancias económicas surgidas entre los propietarios y promotores de la obra, de un lado, y la citada empresa constructora, de otro. Tales divergencias tenían su origen en la negativa de los propietarios a asumir el pago de todos las partidas que la constructora reclamaba como extrapresupuestarias y la negativa de la constructora a rematar la obra si no se le abonaban sus reclamaciones.

También está acreditado, tanto documentalmente como por las manifestaciones parcialmente coincidentes del legal representante de la constructora, Sr. Patricio, de los dos miembros de la dirección facultativa, Sres. Serafin y Carlos Manuel, e incluso del propio Sr. Valentín, y también mediante la propia prueba pericial adjuntada a la demanda (vid. punto 7 del informe emitido por el perito Sr. Aurelio a instancia del Sr. Valentín) que los actores encargaron directamente a la constructora modificaciones del proyecto inicial (unas estructurales, como la ampliación del garaje, y otras de acabados o remates), y que lo hicieron sin ajustarse al protocolo contractualmente previsto en la cláusula segunda del contrato, expresamente dedicada a regular las eventuales modificaciones del proyecto contratado, en donde se requería la formalización de un anexo al contrato con la intervención, además de la propiedad y el contratista, del arquitecto.

De la documentación presentada y de las declaraciones de los intervinientes, consta también probado que, ante las modificaciones que suponían una alteración estructural del proyecto, los miembros de la dirección facultativa procedieron -pese a no haberse seguido por los propietarios y la constructora el protocolo previsto en la cláusulas segunda del contrato- a legalizar administrativamente las mismas adecuándolas a la normativa urbanística.

También consta que se hicieron visitas periódicas de obra, cuyas actas constan, y que se llevó a efecto un control continuo del que sirva de ejemplo el rechazo (vid. email de 16 de diciembre de 2014, de la dirección facultativa de las viguetas pretensadas que la constructora había encargado al proveedor, FORJADOS SANT FOST), control y seguimiento que también destaca el perito Sr. Candido, designado judicialmente a instancia del Sr. Serafin.

Igualmente, al comprobarse el abandono definitivo de la obra por la constructora, los miembros de la dirección facultativa , además de intentar mediar para solucionar las diferencias económicas entre los propietarios y la constructora, levantaron acta sobre el estado de la obra desglosado por partidas (señalando las obras necesarias para los remates, las rectificaciones a practicar y acabados pendientes; vid. nuevamente el doc. nº 153 de la demanda).

Y, además, como quiera que ello comportaba la necesidad de que los propietarios contrataran a un nuevo constructor, con el consiguiente retraso, se avinieron a firmar el certificado de final de obra, que data de 15 de marzo de 2016, si bien, posteriormente, el 30 de marzo de 2016, suscribieron el repetido documento nº 153 con los propietarios en el que, tras hacerse constar que, en sus aspectos esenciales la construcción estaba lista para ser habitada, como quiera que quedaban ' pendientes una serie de acabados y corrección de deficiencias que la propiedad se compromete a realizar en un plazo aproximado de 18 meses, y que desafortunadamente deberá volverlos a costear (...)' la dirección facultativa se comprometió a 'prestar sus servicios deforma privada para cualquier consulta durante dicho periodo sobre tales acabados, sin coste alguno adicional por la dirección de la obra'.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, al igual que la juzgadora de primer grado consideramos que no es posible imputar a ninguno de los integrantes de la dirección facultativa incumplimiento alguno de sus obligaciones profesionales y/o contractuales, no concretándose por los demandantes ninguna específica de carácter técnico, y ni siquiera apreciamos, antes al contario, un incumplimiento del genérico deber de control (que tampoco se concreta), control que llevaron a cabo diligentemente e incluso, como se ha expuesto, intentaron facilitar las relaciones entre la constructora y los propietarios, siendo que durante el transcurso de la obra, e incluso tras haber sido abandonada por la constructora, no solo no recibieron queja alguna de la propiedad, sino que fueron los propietarios quienes reclamaron su colaboración, que fue prestada en la forma expuesta.

Por lo tanto, consideramos plenamente justificada la absolución tanto del arquitecto superior, D. Serafin, como del arquitecto técnico, D. Carlos Manuel, debiéndose confirmar en esta alzada los pronunciamientos que vienen acordados en cuanto a los estos codemandados.

De hecho, del examen contrastado de las diversas periciales aportadas, consideramos plenamente acreditado que las deficiencias constructivas aparecidas son todas ellas de remate y acabado, propias de las tareas de final de obra y puesta en servicio de la edificación, y, por lo tanto, competencia de la constructora.

Más aún: constatamos que algunas de las patologías surgidas por las obradas dejadas sin acabar por la constructora se han visto agravadas por la falta de reparación en el plazo señalado por la dirección facultativa al no haber procedido los Sres. Valentín- Sonia, tal y como se comprometieron, a la contratación de una nueva constructora.

Así, el perito Sr. Aurelio, indica que las patologías que advierte se concretan en filtraciones generalizadas alrededor de ventanas y balconeras que achaca a un defectuoso sellado, humedades y filtraciones en garaje y techo de la planta baja, falta de estanqueidad en zócalos y puerta de entada y deficiencias de ejecución en la carpintería interior y exterior. La valoración económica que realiza este perito no se refiere solo a los defectos constructivos sino también a las partidas pendientes de ejecución.

Por su parte, el perito D. Nicanor, designado a instancia del arquitecto técnico, Sr. Carlos Manuel, coincide esencialmente con el anterior al señalar los defectos que observa y así se refiere: (i) a la necesidad de aportación de tierra a los muros exteriores con el objetivo de suplir el volumen compactado y volver a ocultar la cimentación de los muros; (ii) necesidad de repaso, ajuste y sellado de la carpintería de aluminio de la vivienda; (iii) sustitución del tablero de la puerta de entrada a vivienda por otro de DM hidrófugo y lacado del mismo color que el existente; (iv) en cuanto a las filtraciones garaje propone la limpieza y saneado e impermeabilización del mismo con restitución de las tierras vegetales y la jardinería; (v) repasos de techos de yeso y aplicación de pintura de techos de gimnasio y garaje; (vi) impermeabilización de los muros y foso del ascensor; (vii) suministro y colocación de reja de protección para canal de recogida de agua a nivel de planta baja, (viii) sustitución zócalos; (ix) y refuerzo barandillas interiores.

Este perito valora la ejecución material de las anteriores partidas, incluyendo gastos generales, beneficio industrial, tasas, licencias, honorarios e IVA en la suma total de 22.895,60.-euros, que es el que reconoce la juzgadora de primera instancia.

Por su parte, el perito D. Candido, designado judicialmente a instancia del Sr. Serafin, coincidiendo en lo esencial con los anteriores, también objetiva en su informe las siguientes patologías: (i) filtraciones e inundación del foso del ascensor derivadas de una incorrecta impermeabilización de los elementos de unión entre los diferentes sistemas, así como la posible falta de estanqueidad en la puerta del propio ascensor; (ii) presencia de humedades por filtración a través de las juntas de las carpinterías de aluminio, causando manchas y desprendimientos en los paramentos verticales; (iii) humedades por capilaridad en la zona del gimnasio, que provocan manchas y desprendimientos de zócalos y acabados, que se ven reforzadas por un régimen de ventilación deficiente y que también afectan al techo de esta estancia; (iv) desperfectos en la puerta principal de la vivienda; (v) humedades por filtración en el techo de la planta parking; (vi) oxidación base pilares porche exterior, por falta de imprimación de protección de la base (vii) en la cubierta invertida se objetiva una falta de unión entre el material impermeabilizante y el muro de cerramiento. Señala el perito que ello no supone una patología en sí, pero que esta solución representa probablemente el origen de algunas de las patologías descritas, y recomienda realizar una coronación que garantice la estanqueidad en las entregas; (viii) funcionamiento anómalo del sistema de subida y bajada de persianas, quedando algunas de las inspeccionadas trabadas en su recorrido, recomendando el perito la revisión de los ejes de persiana.

Este perito valora la ejecución material de estas deficiencias en la suma de 38.181,10.-euros, pero se debe tener en cuenta: (1) que este importe incluye la suma de 18.209,18.-euros, cuyo cargo no resulta procedente a nuestro juicio (con lo que se debería deducir, quedando el coste de la ejecución material en 19.971,92€), pues se correspondería con la construcción de un talud de contención de tierrasen la zona posterior de la vivienda, que está delimitada por el terreno natural que no ha sido tratado ni con un muro de contención de tierras ni con ningún tipo de sistema que contenga los posibles desprendimientos que se puedan ocasionar. No ponemos en duda que se deba hacer este talud por razones de seguridad, pero lo cierto es que, como bien advierte la juzgadora, el mismo no estaba contemplado en el proyecto inicial, entre otras razones, porque la vivienda a edificar inicialmente no iba apoyada a ese muro posterior, pues el apoyo fue fruto de un acuerdo entre la constructora y la propiedad, al margen del contrato, para aumentar el volumen del garaje aumentando la excavación y horadando más profundamente el terreno, que, por lo tanto, exigiría una facturación aparte y que en ningún caso está comprendido entre las reclamaciones impetradas en la demanda que se limitan a partidas proyectadas pagadas y no ejecutadas, y a vicios de construcción. Y (2) en esta suma no se contemplan los cargos por gastos generales, beneficio industrial, honorarios de dirección facultativa, tasas, licencias e impuestos.

Por ello, del mismo modo que en la sentencia apelada, nos parece que la valoración que propone el perito D. Nicanor, que, recordemos, valora en 22.895,60.-euros el importe al que asciende la reparación de los vicios de construcción apreciados (sin incluir las sumas por partidas pendientes de ejecución y el importe que faltaba del precio del ascensor) es adecuada y completa, pues no solo recoge la mera ejecución sino también los gastos inherentes, y está en consonancia con los restantes informes.

Por todo lo expuesto, suscribiendo tal y como señalábamos el criterio y la valoración probatoria de la sentencia apelada, se debe mantener la estimación parcial de la demanda inicial interpuesta por los Sres. Valentín- Sonia reconociendo su derecho a percibir de la constructora codemandada, LOFT 35.S.L., la suma total de 58.945,60 euros, integrada por 22.895,60.-euros como importe en el que se valora la reparación de los defectos de construcción apreciados, otros 27.395,00.- euros, como importe de las partidas de obra proyectadas, abonadas y o ejecutadas y otros 8.655.- euros que la constructora no abonó al proveedor del ascensor instalado y que impidió su puesta en marcha.

Todo ello supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes principales.

QUINTO.-La misma suerte desestimatoria debe correr el recurso de apelación que interpone la entidad LOFT 35,S.L. quien muestra su desacuerdo por la estimación solo parcial de su demanda reconvencional.

La entidad constructora reclamaba por vía reconvencional de los actores la suma de 115.276,97.- euros que se corresponde con múltiples conceptos (certificaciones de obra impagadas, retenciones en garantía e impuestos (IVA) que en el planteamiento de la demanda reconvencional apenas se desarrollan remitiéndose la parte a la documentación que adjunta.

Consideramos que LOFT 35,S.L. no ha acreditado convenientemente la procedencia de cada uno de los conceptos que reclama.

Por otra parte, siguiendo la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 1.124 en caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas, difícilmente a LOFT 35,S.L. le cabe reclamar por retenciones e IVA cuando ella abandonó prematuramente la obra, y tampoco se avino a participar en las reuniones para solucionar las desavenencias, lo que, a nuestro juicio, supone un incumplimiento esencial de sus obligaciones, máxime teniendo en cuenta, en primer lugar, que los actores principales propietarios llevaban ya abonado no solo el importe del presupuesto inicial de la obra, evidentemente sobrepasado por las partidas extrapresupuestarias encargadas posteriormente, sino también muchos de esos extras o modificaciones de obra, quedando pendiente de pago una suma proporcionalmente escasa en relación a todo el volumen de obra finalmente contratado. Y, en segundo lugar, teniendo en cuenta que esas ampliaciones de obra se habían acordado directamente entre la propiedad y al constructora, esto es, al margen del cauce dispuesto en la cláusula segunda del contrato al que se sometía la exigibilidad del precio de las modificaciones.

Con todo, consideramos que es procedente confirmar también en relación con la demanda reconvencional el ponderado criterio de la juzgadora de primer grado, al que nos remitimos, por cuanto los actores propietarios validaron con sus actos previos esa forma de proceder, al haber hecho pagos de partidas (extras) concertadas al margen del protocolo contractual establecido para las modificaciones de obra, y con el argumento de no amparar un enriquecimiento injusto por parte de los propietarios promotores, beneficiarios de esas obras.

Además, para determinar el valor de lo así debido nos parece correcto estar al criterio de la dirección facultativa conforme al documento nº 12 de la contestación consistente en una certificación del arquitecto Sr. Serafin de 15 de septiembre de 2015, quien, a partir de las reclamaciones de la constructora, y por tanto partiendo de los propios datos fijados por LOFT 35,S.L., descuenta las partidas que considera improcedentes, y fija la deuda a favor de LOFT 35,S.L. y a cargo de los propietarios en la suma de 42.710.-euros, que es la cantidad por la que (parcialmente) se estima la demanda reconvencional, pronunciamiento que debe ser asimismo confirmado en esta alzada.

En consecuencia, desestimándose también el recurso interpuesto por LOFT 35, S.L., debe confirmarse en su integridad la resolución recurrida.

SEXTO.-La desestimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva la imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada por razón de sus respectivas apelaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín y de Dª Sonia y desestimar también el recurso de apelación interpuesto por la entidad LOFT 35,S.L., ambos contra la sentencia nº 16/2021 dictada en fecha 15 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de los de Barcelona, posteriormente aclarada por auto de 8 de febrero de 2021, en autos de procedimiento ordinario número 959/2017 de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad.

Todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada por razón de sus respectivos recursos.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por los apelantes de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los/as Magistrados/as :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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