Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 779/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 779/18
SENTENCIA Nº 000284/2019
SECCIÓN OCTAVA
================================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Magistrados
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
================================
En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr.. D. RAFAEL
JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
10 de VALENCIA, con el nº 000717/2017, por RAILIMAF, S.L. Y D. Víctor representados en esta alzada por
la Procuradora Dª. MERCEDES MONTOYA EXOJO y dirigidos por el Letrado D. LUIS TATAY LÓPEZ contra
CAIXABANK, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA
y dirigida por la Letrada Dª. MARTA MONTES JIMÉNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 10 de VALENCIA, en fecha 18 de Julio de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por RAILIMAF, S.L. y D. Víctor contra CAIXABANK, S.A.: 1º) Declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre las partes en fechas 18 de junio de 2010 y 21 de junio de 2010, por existencia de vicios invalidantes en el consentimiento de los demandantes. 2º) Condeno a la demandada a abonar a RAILIMAF, S.L. la cantidad de noventa y nueve mil ciento nueve euros con un céntimo (99.109,01 €), y a D.

Víctor , la cantidad de seis mil setecientos cuarenta y seis euros con noventa y cuatro céntimos (6.746,94 €), en ambos casos más los intereses legales devengados desde las fechas de abono de las liquidaciones negativas. 3º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 20 de mayo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Caixabank, SA se alza contra la resolución de primer grado que rechazando la acción principal ejercitada por los actores en la que se solicitaba la nulidad de los contratos litigiosos por falta de consentimiento de los demandantes, estima la subsidiaria en cuanto a la nulidad por vicios invalidantes en el consentimiento, declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre las partes en fechas 18 y 21 de junio de 2010, y condenando a la demandada a abonar a Railimaf, SL la cantidad de 99.109,01 € y al Sr. Víctor 6.746,94 €, en ambos casos más los intereses legales devengados desde las fechas de abono de las liquidaciones negativas, así como las costas procesales causadas.

En cuanto a los motivos de impugnación los concreta la entidad demandada en el (1) error en la valoración de la prueba, en lo relativo al perfil de la mercantil Railimaf y del Sr. Víctor ; (2) error en la valoración de la prueba sobre que la información proporcionada por Caixabank fue suficiente y adecuada para que los apelados formaran su consentimiento; (3) error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de error en el consentimiento.

A ello se opone la representación procesal de los actores, en defensa de la resolución recurrida, al entender que la misma es ajustada a derecho, tal y como se puede ver en su escrito unido a autos (f. 548 y ss.).

Así las cosas, a continuación procederemos a resolver todas y cada una de las cuestiones planteadas la parte demandada.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos alegados por el apelante se denuncia un error en la valoración de la prueba, respecto del perfil de los demandantes. Dicho motivo lo concreta el recurrente en que no comparte la interpretación jurídica, ni la valoración de la prueba, efectuada por la resolución de primer grado, respecto al perfil de la mercantil Railimaf, puesto que la misma forma parte del Grupo empresarial Elorriaga López; según el informe financiero que se adjunta a autos en la fecha del contrato contaba con un activo de más de 4.500.0000 €; que es la patrimonial de la familia Víctor ; que solía formalizar productos de inversión, entre los que destacan Fondos de Inversión y productos de Renta Variable, lo que también se puede observar en los distintos oficios recibidos por diversas entidades bancarias.

En cuanto al Sr. Víctor , alega que el mismo posee diversos productos financieros, según los informes proporcionados por distintas entidades financieras superando sus inversiones los 100.000 €, siendo, asimismo, titular de varios fondos de pensiones. Lo que lleva a la recurrente a concluir que es una persona que conoce el mercado financiero, atacando por tanto la conclusión del juzgador de primer grado en cuanto a que no haya contratado ningún producto de la complejidad del litigioso, ya que los fondos de inversión sí tienen un perfil mucho más complejo y de riesgo que un simple swap, y mucho más complejos en cuanto al funcionamiento, lo que denota una experiencia bancaria y financiera más que notoria y suficiente para poder comprender la naturaleza, funcionamiento y riesgo del contrato swap, encontrándose, por tanto muy alejado de un consumidor con perfil inversor bajo, a lo que hay que añadir, que siendo representante legal de una mercantil, por el mero hecho de serlo se le presuponen una serie de conocimientos superiores a los de un hombre medio.

A ello se oponen los apelados al entender que no ha quedado probado que el Sr. Víctor tuviera conocimientos específicos en los productos financieros litigiosos, siendo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la conclusión a la que llega el juzgador de primer grado.

Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (rec. 958/2016 ), que reitera la doctrina expuesta en la de 13 de enero de 2017 (rec. 1900/2013 ) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, expone que: 'También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, sin que sea suficiente el que el administrador haya constituido empresas para venderlas y firmado contratos semejantes en los que tampoco se dice que hubiera sido informado de los riesgos.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.' 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

'La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).' Así las cosas, en el presente supuesto, y teniendo presente que la carga de la prueba respecto a los extremos alegados por el recurrente corría de su cuenta, al ser ella la que los alega ( art. 217 LEC ), debemos concluir, como lo hace la resolución de primer grado, que no se dan, ni en la mercantil actora, ni en el Sr. Víctor , los requisitos que la jurisprudencia está exigiendo a fin de entender que poseen la capacitación propia de un profesional en el mercado de valores, puesto que si bien es cierto que en el caso de ambos demandantes se deduce de los oficios remitidos por la entidades bancarias (BBVA - f. 394 y ss.; Bco. Santander - f. 402 y ss.; Bankinter f. 414 y ss.; y Mediolanum - f. 478 y ss.) y de los informes de la propia recurrente (f. 299 y ss. y f.

317 y ss.), que ambos poseen diversos productos financieros, ninguno de ellos coincide con los litigiosos, no bastando, como dice el Alto Tribunal en la sentencia transcrita, que se hayan contratado otros productos aún similares, sino que hay que acreditar una capacitación profesional en relación a los productos objeto de esta alzada y además que dicha capacitación sea la propia de un profesional en el mercado de valores, no siendo transcendente que el Sr. Víctor sea administrador de varias mercantiles para que por ello se presuponga, sin más prueba que lo sustente, que tiene los conocimientos y capacidades para comprender el funcionamiento y desarrollo de un producto tan especial y complejo como el que estamos estudiando, por lo que no tenemos más que desestimar el presente motivo de apelación, entrando, a continuación, al estudio de los siguientes motivos expuestos por el recurrente.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia el apelante un error en la valoración de la prueba sobre que la información proporcionada por Caixabank fue suficiente y adecuada para que los apelados formaran su consentimiento sin error. Y ello por cuanto que entiende que la entidad demandada cumplió siempre con su obligación y la información que se entregó fue clara y precisa, obviando, en este sentido las declaraciones de los empleados de la recurrente, sin otorgarles validez a las mismas, pese a que se trata de personas que conocían a los apelados y además participaron en la contratación de los derivados.

Así las cosas entiende acreditado la recurrente que la iniciativa de firmar el swap partió de los apelados, no siendo la firma de los contratos una imposición por parte de la entidad en atención al préstamo hipotecario, siendo relevante que la fecha de los contratos litigiosos es posterior a la firma de dicho préstamo.

En cuanto a la información precontractual y contractual acerca del contrato, la entidad demandada, también entiende acreditado que con la prueba practicada, se ha demostrado que informó de forma adecuada a los apelados acera de la naturaleza del contrato, su funcionamiento y riesgos. Lo que concreta, en cuanto a la información precontractual, que la misma se prestó por los empleados de la entidad bancaria, tal y como declaran las propias trabajadoras de la recurrente, añadiendo que son contratos hechos a la medida de los clientes, que aunque idénticos en su contenido difieren en plazos e importes nocionales, informando, a su vez, de la posibilidad de que existieran liquidaciones negativas.

En cuanto a la información contractual, la información entregada verbalmente a los apelados fue confirmada por el propio Sr. Víctor al estampar su firma no solo en el contrato marco, sino en los documentos de confirmación, siendo los contratos claros y llenos de advertencias, por lo que el demandante pudo comprender su clausulado y darse cuenta de la naturaleza financiera del contrato, así como de las obligaciones de pago que asumía, y de los riesgos derivados de la volatilidad del Euribor.

Asimismo niega que Caixabank asesorara a la mercantil demandante, puesto que, pese a que son los empleados del banco quienes informan a los demandantes, no por ello puede ser considerado como asesor del cliente.

Y como tercer motivo denuncia el apelante error en la valoración de la prueba por inexistencia de error en el consentimiento, puesto que por mor del principio de conservación de los contratos, su nulidad debe ser una medida excepcional, debiéndose cumplir determinados requisitos que exige la jurisprudencia y que el recurrente pasa a analizar y así, en primer lugar defiende que no existe un error esencial puesto que el Sr.

Víctor conocía perfectamente el contrato y sus riesgos, no existiendo en caso alguno error sobre lo que se contrataba; asimismo niega que el error sea excusable por cuanto que de la prueba practicada se desprende que el contratante pudo salir perfectamente del error si hubiera empleado la más mínima diligencia que su cargo le obligaba a emplear, como era leer el contrato antes de estampar su firma.

Dada la interrelación de los dos últimos motivos en los que la apelante basa su recurso, procederemos a darle respuesta de forma conjunta por una mera cuestión sistemática y así, como expone la STS de 31 de octubre de 2018 , a la que nos referíamos anteriormente, en este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, ya que la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. No se trata de que Caixabank pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Hay que entender que la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, puesto que no ha quedado acreditado que la iniciativa de la contratación partiera de los actores, siendo más bien lo contrario, de acuerdo al acervo probatorio obrante en autos, que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Para dar solución al presente motivo hay que partir de la base que en estos supuestos, tal y como avanzábamos anteriormente, la carga de la prueba pesa sobre la entidad financiera, y así lo ha corroborado, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (rec. 137/2016 ) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, en la que se concluye que 'frente a lo que dice la entidad apelante, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. El cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la declaración de los empleados del banco que niegan que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés cuando no se ha acreditado que se proporcionara información precontractual ni se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Frente a esta ausencia de prueba no puede presumirse que el administrador de la entidad debiera estar informado ni por su formación ni por su actividad profesional.' Asimismo y sobre las declaraciones de las empleadas de la recurrente y la denuncia del error en la valoración de la misma, hay que poner de manifiesto que, como han expresado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, S.1, de 17 de julio de 2008 y 3 de abril de 2009 , '....cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente...'. Por otro lado, cuando de pruebas personales se trata, tampoco debe olvidarse que por el principio de inmediación es el resolvente de primer grado quien se encuentra en mejores condiciones para su valoración, por lo que si no se ofrece argumento alguno como tal para poder justificar la procedencia de su alteración, o si no se introduce o remarca algún elemento objetivo que permita cuestionar debidamente su pertinencia, se desvanece toda posible justificación de su revocación.

En consecuencia de lo expuesto, no podemos acoger el presente motivo de apelación, puesto que, como es de ver, siendo la carga de la prueba para la entidad financiera, sobre que la información, contractual y precontractual, fue correcta y ponderada con la complejidad del producto; complejidad que la demandada pone en tela de juicio, pero que es pacífica la jurisprudencia la que califica estos contratos como complejos, lo que puede claramente objetivarse desde la lectura de los mismos hasta la dinámica de éstos; entendemos que dicha información no fue suficiente, no quedando suplida dicha deficiencia con las explicaciones, que según la recurrente, ofrecieron sus trabajadoras, y que fueron correctamente analizadas por la resolución de primer grado, no pudiendo obligarse al cliente, como pretende el apelante, a que pregunte lo que no entienda si no conoce sobre que extremos hacerlo, por lo que no puede excusar la entidad bancaria sus obligaciones con la actuación de los apelados, puesto que como se deduce de la jurisprudencia transcrita, se requiere una actuación del banco complementaria a la mera entrega de una documentación, y además dicha información ha de ser ofrecida con la antelación suficiente ( STS 31 de octubre de 2018 ), cosa que no queda aquí acreditado que se hiciese, no bastando, como dice el Alto Tribunal, con una mera ilustración sobre lo obvio, siendo lo determinante, no solo que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple.



CUARTO.- Por último, se limita, el apelante, a analizar la inviabilidad de solicitar la indemnización de daños y perjuicios de un contrato que no se halla vigente, e incluso, entrando a analizar la acción, Caixabank cumplió en todo momento con sus deberes de información, cuestión ésta que, pese a ser expuesta como motivo de apelación, carece de total transcendencia al haberse estimado la acción ejercitada como subsidiaria a la principal, siendo innecesario abordar la expuesta como subsidiaria a la estimada, que es sobre la que versan los alegatos expuestos en el presente motivo Así las cosas y no habiendo acogido ninguno de los motivos planteados por el demandado, no queda más que desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 LEC .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia en fecha 18 de julio de dos mil dieciocho , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 717 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.