Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1037/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001037/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001411/2015

SENTENCIA Nº 283/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1411/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Caixabank, S.A , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Marta Montes Jiménez, y como apelado D. Simón, representada por la Procuradora Sra. Georgina Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Perales Candela.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo estimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Antón García, en nombre y representación de D. Simón, Dª Paula y Dª Petra frente a Caixabank S.A. y en su consecuencia, declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes el 21.7.11, condenando a la parte demandada a restituir a la actora la suma total de las liquidaciones negativas cargadas en la cuenta de la parte actora, así como los intereses legales correspondientes desde las fechas de los respectivos cargos; con simultánea obligación de la actora de restituir a la demandada la suma de las liquidaciones positivas abonadas en su cuenta, en su caso, más intereses legales desde la fecha de cada abono, con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Caixabank, S.A en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1037/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Mayo de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-En el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia sin que en realidad tengamos nada nuevo que añadir, ya que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, es acorde con lo dispuesto en el artº 217 de la LEC, estando plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos, así como la consecuente argumentación y conclusiones jurídicas decisorias del litigio.

En este caso, partiendo de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información legalmente exigibles; no se da como probado que los clientes fueran debidamente informados y advertidos, expresa y suficientemente, sobre los riesgos asociados a la posibilidad de liquidaciones negativas.

No obstante por lo que se refiere a la confirmación de la validez del contrato por los propios actos de los demandantes, el motivo se responde aplicando la doctrina jurisprudencial sobre el particular representada, entre otras por la STS de 6 de octubre de 2016 puntos ' la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post :

'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

'[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .'.

Y la STS de 19 de febrero de 2018 ' En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba por inexistencia de error en la prestación del consentimiento por los demandantes, a la información facilitada acerca del contrato de permuta financiera de tipos de interés impugnado, y a cumplimiento de la normativa de aplicación.

Para su destinación basta efectivamente con remitirnos a la resolución de instancia. Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, ' conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 , fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 .'.

Y la STS de 30 de julio de 2008 que ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'. En igual sentido las SSTS de 5 de Octubre de 1998 , 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'.Y también la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla.'.

El tribunal de instancia nos dice en su resolución que: ' Para resolver la cuestión litigiosa, tras el examen de los autos, ha de tenerse en cuenta los siguientes hechos

A) En la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por los actores y BANCO DE VALENCIA SA, representado en el acto por D. Carlos Antonio, director entonces de la oficina 0776 de Elche donde se formalizó esta operación y el contrato de permuta financiera que nos ocupa, los demandantes adquirieron las fincas arriba indicadas en un porcentaje de 99% Dª Petra y de 1% sus padres D. Simón y Dª Paula.

B) Los actores no eran clientes de BANCO DE VALENCIA SA, hoy CAIXABANK SA, siendo que las únicas operaciones que Dª Petra había firmado con BANCO DE VALENCIA SA antes de la formalización del préstamo y del contrato de permuta financiera son de fecha 8.6.11, esto es apenas un mes antes de firmar aquellos, y consistían en un contrato de cuenta participe de fondos de inversión, cuenta participe NUM000 vinculada a la cuenta NUM001 y otro de custodia de valores de la misma fecha, cuenta depositante NUM002 cuenta vinculada NUM001, siendo la única operación de compra la ordenada con fecha también de 8.6.11 relativa a acciones nominativas del BANCO DE VALENCIA (documentación presentada por demandada junto con escrito de 5.12.16; tomo II)

C) Otra entidad con la que operó Dª Petra fue BANKIA SA, antes BANCAJA, entidad con la que solo tuvo un contrato de cuenta corriente según oficio de esta entidad.

D) No consta que D. Simón o su esposa, Dª Paula hayan contratado alguna vez productos de inversión u operaciones de alto riesgo y no eran o ni son clientes de BANCO DE VALENCIA SA, hoy CAIXABANK SA, siendo el préstamo hipotecario mencionado y el contrato de permuta financiera que nos ocupa las dos únicas operaciones que han concertado con la demandada.

E) Los tres actores firmaron como prestatarios el préstamo hipotecario que vincula a las partes formalizado en la escritura de 20.7.11 y los tres aparecen como titulares del contrato de permuta financiera al que esta vinculado el préstamo hipotecario (doc.2 de la demanda)

F) No consta, sin embargo, que D. Simón ni Dª Paula fueran clasificados por BANCO DE VALENCIA SA, ni se les realizara test de conveniencia en relación a ese contrato de permuta financiera de 21.7.11, como tampoco que se negociara con ellos las condiciones del préstamo ni de la permuta financiera. No consta que tengan conocimientos financieros ni experiencia en productos complejos como swaps.

G) Por lo que respecta Dª Petra, CAIXABANK SA aporta como documento nº 8 un test de conveniencia operaciones de cobertura de fecha 21.7.11, esto es, el mismo dia en que se formaliza el contrato de permuta financiera que nos ocupa en que tras un cuestionario en que se hace constar que la frecuencia de la actora en inversión de activos financieros es poca, con una media de una operación al trimestre, que el importe medio anual que invierte en activos financieros es inferior a 10.000 euros; que 'se siente' identificado con un tipo de inversor moderado, prefiero arriesgar una pequeña parte de mi capital para obtener un poco mas de rentabilidad, que NO había contratado con otras entidades productos semejantes que, salvo fondos de inversión y productos de renta variable (acciones, derechos... -que había contratado con BANCO DE VALENCIA SA solo un mes antes- no había contratado cesiones temporales, renta fija privada, derivados( swaps, futuros y opciones, collars, floors...), warrants, participaciones preferentes, seguros de cambio, opciones de divisa y que su conocimiento en todos ellos (incluidos fondos de inversión y renta variable) era bajo; que entendía algunos productos financieros básicos (acción, tipos de interés, tipo de cambio) y que tenia estudios medios y nunca había trabajado en el sector financiero, el resultado del test es que ese producto no era conveniente ni adecuado para ellay se aprecia en el documento aportado por CAIXABANK SA (doc.8 CSV: NUM003 URL de validación: https: //www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces? cadena=8NSCTPZU-6GQVKR7P-X9S3QMLV contestación) que no está marcada la casilla por la que la cliente, teniendo en cuenta lo anterior, decide contratar la operación asumiendo los riesgos. No recordaba Dª Petra el documento, aunque la firma era suya, ni que se le exhibiera simulaciones sobre la evolución de tipos de interés, reiterando que elswaps se firmó al día siguiente del préstamo, en la oficina de BANCO DE VALENCIA con los demás seguros, y que se les dijo del swap que era un seguro con que al final pagarían menos.

H) D. Carlos Antonio no intervino en la negociación del préstamo hipotecario ni tampoco en la formalización del contrato de permuta financiera que nos ocupa (Sr. Carlos Antonio e interrogatorio de Dª Petra). Figura en ambas operaciones como representante del banco por ser director de la oficina y le correspondía en concreto la firma de los contratos de esa promoción. Según sus manifestaciones las operaciones de swaps en la oficina de BANCO DE VALENCIA SA en que se formalizaron el préstamo y el swap fueron escasas durante el tiempo en el Sr. Carlos Antonio estuvo en dicha oficina (2001-2013), no había folleto de swaps, y la comercialización del producto consistía en una explicación del mismo como un seguro de tipo de interés que permitía un tipo fijo a equis años independientemente de la evolución de los tipos en el mercado garantizando una cuota fija durante unos años (contestación a CAIXABANK SA); se formalizaba si el test lo permitía, estando todos los datos parametrizados, test que se hacía de forma automática en el acto;

I) Dª Margarita, apoderada entonces de la sucursal, manifestó que fue quien trató con Dª Petra y pareja el préstamo y con otro compañero, D. Leon. A los otros actores solo los vio una vez. No recordaba el número de reuniones que tuvo con Dª Petra sobre el préstamo, dos o tres antes de firmar. Fue ella la que les ofreció el swap como un producto para cubrir el tipo de interés porque había bajado mucho entonces y no se sabia evolución. Para contratar la hipoteca no era obligatorio contratar seguros pero se decía a los clientes y se hacía; no recordaba si había hecho el test de conveniencia a los actores; se explicaba a los clientes que era un producto que aseguraba un tipo de interés y que se pagaría lo mismo y se le entregaba al cliente lo que salía del ordenador. No recordaba que se leyera el contrato...

...En el presente caso desde luego y a tenor de la declaración de la Sra. Margarita y los mismos actores, la inexistencia de información del swap en cuestión es palmaria en relación a D. Simón y Dª Paula puesto que su intervención en la escritura de préstamo hipotecario se limitó a firmar con su hija dicha escritura en la notaria, siendo que toda la negociación del préstamo se hizo su hija y, al parecer, el exesposo de ésta, Sr. Raúl y que el planteamiento del swap y su firma se hizo al día siguiente de la firma del préstamo bancario( éste se firmó el 20.7.11) en la sucursal bancaria con D Petra junto con otros productos (vgr, seguro de la vivienda) que formaban el paquete para la firma del préstamo hipotecario. Se desconoce cómo sin sometimiento al preceptivo test el swaps lleva la firma del Sr. Simón y la Sra Paula y en ningún caso ha quedado constancia de que se les informara de la existencia de swaps, su mecánica y consecuencias económicas del producto En el caso de Dª Petra sí se le informó del producto de forma indebida pues se le dio a conocer, según se desprende de la declaración de la Sra. Margarita, antes de que se hubiera realizado el test de conveniencia y el test de idoneidad, que han de formalizarse con carácter previo a la oferta del producto. Además, dicha oferta se hizo de forma precipitada, al hilo de la firma de todo los demás que conllevaba el préstamo, sin que la Sra. Petra tuviera tiempo de leer pausadamente el documento y pedir las explicaciones que estimara oportunas. Además no consta que en la oferta vinculante que debió haberse entregado a los actores antes de suscribir el préstamo hipotecario a interés variable se mencionara la permuta financiera.

Que la Sra. Petra o su esposo no le dijeran a la Sra. Margarita que no comprendían el producto no justifica su contratación ni excluye la nulidad de la operación pues no debió habérselo ofrecido a la Sra. Petra antes de su calificación como cliente y efectuar aquellos test. Incluso puede estimarse lógico en este caso que no hicieran mas preguntas al creer que el swap, como los demás seguros que estaban contratando al tiempo, les protegía de las subidas de interés en los pagos que debían hacer a CAIXABANK SA por el préstamo. En ningún caso ha quedado acreditado que la Sra. Petra llegara a ser consciente de que, llegado el caso, habría de abonar cantidades por la permuta financiera a la prestamista. La Sra. Margarita debió haberse cerciorado de que se habían enterado de qué consistía y de que podría suponer a los prestatarios el pago de cantidades a favor del banco, lo que no se ha evidenciado no era así pues lo único que le quedó claro a la Sra. Petra, con nula experiencia en productos de inversión y riesgo como ha quedado claro mas arriba, era que al permuta financiera era como un seguro frente a la subida de tipos y que pagaría lo mismo, lo que no es.

Así las cosas y de acuerdo con los preceptos y jurisprudencia arriba expuesta, no cabe sino la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del swap objeto de las presentes actuaciones, producto que no hubieran suscrito los actores de haber conocido sus riesgos. El déficit informativo sobre el funcionamiento de éste y sobre los riesgos que conllevaba impidió una conformación adecuada del consentimiento del cliente. El error padecido sobre el producto es inexcusable, porque existía un deber de información sobre este extremo que no consta fuera cumplido por la entidad financiera, y vició de nulidad el consentimiento prestado. Por ello de conformidad con los art 1301 y ss del C. Civil , debe en consecuencia CAIXABANK SA reintegrar a los actores los abonos recibidos de éstos por el swap o permuta financiera de tipo de interés suscrito por las partes el 21.7.11, con sus intereses legales desde los respectivos cargo, y lo mismo los actores en relación a CAIXABANK SA si es que hubieran recibido de la entidad bancaria algún abono, siendo efecto inherente a la nulidad del contrato la restitución reciproca de las prestaciones recibidas por los contratantes, con sus intereses, frutos y rentas en su caso, conforme al art 1.303 del C.Civil .'.

No obstante añadiremos en orden a la resolución de la presente controversia relativa a la pretensión de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos SWAP, que:

La STS de 22 de enero de 2018 nos dice que 'Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

3. En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró:

'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC .'.

La STS de 9 de mayo de 2017 '...son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio ). Y ni siquiera la posibilidad de contar con asesoramiento es determinante de una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error pues la sentencia 310/2016, de 11 de mayo , ha declarado al respecto:

'Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

5.ª) Tampoco el deber de información debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato de swap. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que 'Como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.

En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional de las que este no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para la demandante. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

6.ª) En cuanto a la posible confirmación del contrato por la conducta posterior desplegada por la parte que sufre el error, esta misma jurisprudencia viene reiterando que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error. Es decir, que para que el error excusable e invalidante del contrato se subsane mediante la confirmación del negocio jurídico por los propios y vinculantes actos de la persona que lo sufrió -de modo que dichos actos impidan un actuar posterior incompatible- se hace necesario el pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. De ahí que 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria' ( sentencia 19/2016, de 3 de febrero , reiterada por las posteriores 503/2016, de 19 de julio y 691/2016, de 23 de noviembre ).'.

La STS de 8 de julio de 2014 ' La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ).'.

La STS de 15 de octubre de 2015: ' como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.'.

Por último la STS de 8 de junio de 2017 , en un supuesto análogo de inicial contratación con BANCAJA, actualmente BANKIA: 'Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

8. La estimación del motivo primero, además de que hace innecesario entrar a examinar el resto de los motivos, conlleva la casación de la sentencia de apelación en el sentido de acordar la desestimación total del recurso de apelación interpuesto por Bancaja (en la actualidad, Bankia), y confirmar la sentencia de primera instancia.'.

La entidad de crédito demandada no observó el deber impuesto por la normativa MiFID consistente en ofrecer al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación.

En este caso, aunque el banco sostuvo desde un principio que en la documentación contractual se ofreció información suficiente al respecto, no consta que se proporcionara al cliente información ajustada a las exigencias normativas que descartan que el deber de información quede satisfecho por una mera ilustración sobre lo obvio, y tampoco ha quedado probado que el banco ofreciera con carácter previo a la contratación una información clara y comprensible que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

Como indica la doctrina antes expuesta: ' En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional de las que este no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para la demandante. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.'.

También la STS de 8 de junio de 2017 : ' Cuando Emermat, que tiene la condición de inversor minorista, concertó el contrato de permuta financiera, en julio de 2008, ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo la normativa MiFID.

Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].

4. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos:

'Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre).

Por ello, la entidad financiera demandada (Bancaja) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Emermat) que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

Si bien se declara probado que la entidad de crédito demandada había entregado documentación explicativa del producto con antelación a la firma del contrato, la información no alcanzaba más allá de cómo operaba genéricamente si subían o bajaban los tipos de interés. Esto es, no consta que se informara a Emermat sobre los riesgos derivados de una bajada drástica de los tipos, como la acaecida a partir del año 2009.

A este respecto, la información contenida en el anexo del contrato resulta insuficiente y a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual, de la que no queda constancia. Los escenarios que se reflejan en el anexo ilustran sobre lo obvio, pero no muestran la entidad de las liquidaciones negativas en caso de que se produjera una bajada drástica del Euribor que luego acaeció.'.

Además, escasa eficacia probatoria suelen tener las declaraciones de los propios empleados del banco, interés indirecto, cuando afirman que informaron adecuadamente al cliente, máxime cuando esas supuestas adecuadas informaciones no dejan constancia escrita.

Dice la STS de 5 de abril de 2019 ' Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.'.

'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).

'Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ).

'Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigiosos.'

Por tanto, no consta esa información precisa que exige la legislación citada y la jurisprudencia mencionada a salvo la mera manifestación del director de la sucursal que asesoró al demandante y comercializó el producto contratadoy sin que pueda tenerse como suficiente por el simple contenido del contrato.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información.'.

Y respecto del hecho de que se manifieste que tienen capacidad de evaluar y entender los términos y condiciones así como los riesgos que se derivan del presente contrato y que voluntariamente aceptar los términos y condiciones y asume los riesgos inherentes ya sean de índole financiero de cualquier otra clase, recordaremos con la STS de 15 de octubre de 2015 que ' Respecto de la existencia en el contrato de una mención que afirma ' las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación ', no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En consecuencia, debe concluirse que la entidad financiera no cumplió con la normativa y consecuente deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los contratos suscritos, ni con la mera firma o suscripción de los mismos.

Según la jurisprudencia anteriormente expuesta, un producto complejo y de riesgo como es el swap exige conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. En este caso, no consta que ninguno de los demandantes tuviera conocimientos especializados en este tipo de productos bancarios más allá de los usuales del mundo de la empresa. Además, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no el cliente -no profesional del mercado financiero y de inversión- el que debe averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas, de tal modo que la parte obligada legalmente a informar correctamente (el banco en este caso) ni siquiera puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta (el cliente, la sociedad demandante hoy recurrente) debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

No puede considerarse, como antes hemos dicho, que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato de swap, pues no tiene sentido que para protegerse frente al riesgo de la subida de tipo de interés se contrate un producto que, como el swap, crea un importantísimo riesgo para el cliente en caso de bajada de los tipos, lo que, unido a los costes de cancelación, indica que, más que una cobertura para el cliente en caso de subida de los tipos, era una cobertura para el banco en caso de bajada.

En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tuvo en la validez del consentimiento, se ha de estar al criterio jurisprudencial de que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento de tal manera que no es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, pero sí que permite presumirlo, cual aquí sucede.

Se desestima el recurso.

TERCERO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 23 de marzo de 2018, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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