Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 303/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120178041549
Recurso de apelación 303/2018 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 180/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Montserrat Vila Bresco
Abogado/a: JUAN JOSE RUIZ RODRIGUEZ
Parte recurrida: EXPLOTACIONES AGROPECUARIES FERRAN-AGUSTI, S.L.
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 282/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados:
Albert Montell Garcia
ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
Lleida, 28 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 180/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Sentencia de fecha 05/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de EXPLOTACIONES AGROPECUARIES FERRAN-AGUSTI, S.L..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada por **; contra **, y en consecuencia, declaro la NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento y violación de normas imperativas, del ' CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPO DE INTERÉS ' de fecha 21 de febrero de 2008, y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de los importes de las liquidaciones derivadas del citado contrato, en cuantía de CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (140.561,59 €) , con los correspondientes intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos e incrementados en dos puntos desde la Sentencia.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC . [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia ha aplicado correctamente la doctrina del Tribunal Supremo referida al cómputo del plazo de prescripción de la acción de nulidad por error vicio con respecto a los contratos de permuta financiara o swap. Según la misma, el plazo de cuatro años establecido en el art.

1.301 del C.c . empieza a contar a partir de la consumación del contrato de swap, considerando como fecha de consumación la establecida contractualmente como fecha en que finaliza su período de vigencia a partir de la cual, agotada su eficacia, deja de producir efectos. Por tanto, en el caso ahora planteado, al haberse pactado como fecha de vencimiento el día 20-2-2024, la acción no ha prescrito. Así lo recuerda la STS de 19-2-19 cuando dice: ' Esta sala en sentencias 89/2018 y 721/2018, de 18 de febrero y 19 de diciembre, respectivamente, entre otras ha declarado: 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.



SEGUNDO. El núcleo del recurso de apelación interpuesto se dirige a sostener que la sociedad demandante ha efectuado actos de convalidación del contrato de permuta financiera de tipo de interés suscrito el día 21-2-08, por lo que no puede ser declarada su nulidad tal y como hace la sentencia apelada. Los hitos fácticos en los que se apoya esta alegación son dos. En primer lugar, la demanda que Explotacions Agropecuaries Ferran-Agustí SL presentó el día 15-1-13 ante los Juzgados de Tortosa y que dio lugar al juicio ordinario nº 77/13 del Juzgado de primera instancia nº 5. En ella se ejercitaban las mismas acciones que se ejercitan ahora y su objeto era también el mismo contrato de swap, indicándose en los Hechos de la demanda que fue en el año 2012 que la actora tuvo conocimiento de la real naturaleza, características y riesgos de este producto financiero, por lo que sería entonces cuando se habría desvanecido el vicio del consentimiento contractual en que había incidido. Es innegable que la sola presentación de una demanda judicial en la que se ejercita la misma acción de nulidad por error vicio que la que ahora se ejercita implica necesariamente que, como mínimo, a fecha de su presentación el día 15-1-13, la actora tenía pleno conocimiento de la causa de nulidad, en palabras del art. 1.311 del C.c . Ahora bien, ello es requisito necesario, pero no suficiente, para considerar producida la confirmación tácita del contrato de swap, pues para ello faltará el segundo elemento consistente en la existencia de un acto del que se desprenda necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad por error vicio. Y evidentemente, la interposición de una demanda judicial supone un acto de ejercicio de la acción, todo lo contrario de lo que exige la convalidación, que requiere un acto de abandono o abdicación de la acción de nulidad porque lo que realmente se quiere es que, a pesar del consentimiento contractual viciado, se quiere que el contrato sea válido y produzca efectos. Así lo tiene indicado reiteradamente el Tribunal Supremo con carácter general y, en particular, también para los contratos de permuta financiera, como en su sentencia de 7-3-18 donde indica: 'En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo 'implica necesariamente la voluntad de renunciar' a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos. En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada'.



TERCERO. En sentido negativo la STS 11-12-18 resume la doctrina del propio Tribunal por la que determinados actos concretos no pueden ser considerados como aptos para la convalidación tácita de un contrato de swap. Dice esta resolución lo siguiente: 'En sentencia 692/2017 de 20 de diciembre se declaró: 'En cuanto al encadenamiento de los contratos, derivado de la previa existencia de un contrato de swap, debemos declarar que ambos forman parte de un único negocio jurídico, en cuanto el segundo es una renovación del primero, dado que la extinción pactada del primero, fue un antecedente necesario para la contratación del segundo, según negociaron las partes, como ya dijimos (FDD segundo).

' Esta sala en sentencia 107/2017, de 17 de febrero , declaró: ''La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre .

''En esta sentencia, se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : ''Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria''.



CUARTO. La demanda interpuesta ante el Juzgado nº 5 de Tortosa el día 15-1-13 sirve para fijar el momento en que, como mínimo, concurre en la sociedad demandante el pleno conocimiento del riesgo que asumió al suscribir el contrato de swap y del error vicio en el formación de su voluntad contractual, por lo que hace falta ahora determinar si existe un acto propio de la actora apelada incompatible con la demanda ahora ejercitada y del que se desprenda inequívocamente su voluntad de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad y a convalidar el contrato viciado, por ser lo querido, a pesar de todo, que despliegue todos sus efectos.

Es aquí donde entraría el segundo hecho alegado por la apelante, consistente en el documento de novación modificativa suscrito por las partes litigantes el día 26-1-16. Previamente se hace necesario señalar que el procedimiento seguido en el Juzgado de Tortosa nº 5 finalizó por auto de 20-6-13 que estimaba la excepción de sumisión a arbitraje aducida por la demandada, resolución que devino firme. Pues bien, dos años y medio después a este auto las partes otorgan acuerdo novatorio en documento privado de 26-1-16. De su contenido resulta que la única innovación que se introduce con respecto al contrato de swap de 21-2- 08 (y también del CMOF), es, precisamente, el convenio arbitral, que se deja sin efecto y se sustituye por una cláusula sumisoria a los Juzgados y Tribunales de Lleida. Nada más. Así lo resalta el pacto señalado de número dos cuando indica que: 'En lo no expresamente modificado por la estipulación anterior, subsisten íntegramente en vigor la Operación de PERMUTA FINANCIERA DE TIPO DE INTERÉS y el CMOF, mutatis mutandis [...]'. Por tanto, la finalidad de este acuerdo novatorio no es la renuncia al ejercicio de acciones por la ahora apelante ni la realización de una manifestación de voluntad expresa dirigida a mantener la vigencia y eficacia del contrato de swap durante todo el término contractualmente establecido. Lo que se pretende es, precisamente, posibilitar el ejercicio de acciones ante los tribunales de la jurisdicción civil ordinaria, lo cual no era posible por efecto del convenio arbitral que dos años y medio antes ya había impedido que la vía judicial intentada llegase a un fin ordinario, es decir, había impedido obtener una sentencia sobre el fondo de la controversia planteada. Es cierto, como indica la apelante, que en el pacto quinto la demandante efectúa una manifestación de conocimiento, cuando se hace constar que 'las Partes declaran ser totalmente conscientes de los riesgos inherentes a la celebración de la Operación y de la presente novación modificativa y, en particular, del riesgo de volatilidad apareiado (sic) a la Operación, como consecuencia del cual el valor de mercado de la presente Operación en contra del Cliente puede variar rápidamente en función de las variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros. También declaran conocer que las obligaciones que surgen de la Operación requiere una gestión adecuada y una vigilancia constante de la evolución de mercados financieros y de las posiciones que las Partes asumen en los mismos para lo cual son necesarios medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados, para poder evaluar entre otras implicaciones, las contables, crediticias, financieras y fiscales de la novación'. Se trata, como puede comprobarse, de un declaración de conocimiento que nada añade a lo que ahora interesa por cuanto que, como ya se ha indicado, la ahora demandante ya tenía pleno conocimiento del error vicio padecido desde, como mínimo, la fecha de interposición de la demanda en los Juzgados de Tortosa, el día 15-1-13. Pero de su texto no se desprende una voluntad de renuncia de la acción de nulidad contractual por error vicio. Al haber sido ejercitada infructuosamente en el año 2013, fácilmente podían las partes haber establecido de forma clara y terminante, la renuncia a la acción arbitral que aún le quedaba expedita a la demandante tras el auto de falta de jurisdicción dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tortosa. No lo hacen así y, en cambio, sustituyen el convenio arbitral, dejándolo sin efecto, por una sumisión expresa a la jurisdicción ordinaria de los Juzgados de Lleida. No concurre, por tanto, ningún acto propio de la demandante con la eficacia jurídica que pretende atribuirle la entidad financiera demandada por lo que su recurso debe ser desestimado.



QUINTO. La desestimación del recurso de apelación comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo ( arts. 394.1 y 398 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 180/17, que confirmamos, y condenamos a la apelante a pagar las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Destínese el depósito consignado por la parte apelante a los fines legalmente previstos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los Magistrados :