Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 222/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00282/2012

SENTENCIA Nº 282/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a siete de mayo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1165/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. RAFAEL GARCIA MERINO, y como parte apelada, GRIFERIAS GROBER S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. IGNACIO TARTON RAMÍREZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO MARCOS CARDONA GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 1 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tartón Ramírez en nombre y representación de GRIFERIAS GROBER S.L., frente a "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO)", DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, contrato suscrito entre las partes en fecha 17 de junio de 2008, y en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria al reintegro a "GRIFERIAS GROBER S.L.," de la cantidad de 43.919,42 €, en concepto de principal e intereses, así como de las cantidades que el Banco haya cobrado y cobre durante la tramitación del procedimiento, como consecuencia de las liquidaciones previstas en el contrato mencionado, minoradas, en su caso, con las cantidades que "Griterías Grober, S.L." haya percibido y perciba de la entidad, en virtud de las mismas liquidaciones, condenando igualmente al pago de los intereses legales de todas las cantidades objeto de devolución, al tipo de interés legal del dinero, desde cada fecha de cobro por la entidad.-Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GRIFERIAS GROBER S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante, "Griferías Grober, S.L." ejercita varias acciones frente a la demandada, Banco Español de Crédito (Banesto), relativas a un contrato de permuta financiera ("Swap") suscrito entre ambas. Esas acciones son las de nulidad de pleno derecho, anulabilidad e indemnización de daños y perjuicios y alternativamente, la resolución contractual.

La sentencia de primera instancia estima la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento, así como la consecuente indemnización de daños y perjuicios.

Recurre la demandada, BANESTO, instando su absolución por una serie de motivos que estudiaremos individualmente.

SEGUNDO.- Pero, antes de entrar en ello, entiende este tribunal necesario realizar una serie de consideraciones sobre el contrato litigioso, a fin de centrar adecuadamente la cuestión. Las Ss. de esta Sala 399/11, de 20 de junio y 152/11, de 28 de marzo recogen el sentir jurisprudencial al respecto.

En primer lugar, por mucho que se quiera simplificar el contenido del pacto, no se puede afirmar que estemos ante un contrato de sencilla lectura. Ya sólo su extensión obliga a un importante esfuerzo de concentración para ir integrando los numerosos conceptos que se vierten, tanto en el denominado "Contrato Marco de Operaciones Fiancieras", como en la concreta operación de permuta o "Confirmación de permuta de tipo de interés". En este sentido, Ss. A.P. Alava 7 de abril de 2009 , Jaén secc. 3ª de 27 de marzo de 2009 , Valencia, secc. 9ª de 17 de junio de 2010, Zaragoza Sección 5ª, 33/11 , de 25 de de enero.

Con independencia de la definición que se dé al citado pacto, pues no hay una concepción legal, sí que hay un acuerdo prácticamente unánime en el sentido de que estamos ante un "instrumento financiero derivado". Es decir, un producto financiero cuya principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice que, por tal, se denomina "activo subyacente" y que puede ser de muy diversa índole (patrón oro, materias primas o commodities, tipos de interés etc...).

Esta figura nació básicamente para conseguir una reestructuración financiera del crédito o de la deuda de las empresas a fin de cubrir, con operaciones de signo contrario, las posibles pérdidas de otras operaciones de la empresa. Por ello, al haber un intercambio de flujos de dinero se le califica como permuta o trueque (Swap, en inglés).

Así, tal transacción financiera se desarrolla mediante el siguiente esquema: las partes (algunos los identifican como "cliente" y "banco") intercambian flujos de caja ("pagos y cobros") determinables con arreglo a unos parámetros objetivos, que en las "permutas de intereses" se calculan sobre una cantidad invariable, denominada "nocional" o "nominal", que no es objeto de entrega, sino que funciona como referencia de cálculo, de tal manera que es sobre ese "nocional" sobre el que se aplican tipos de intereses distintos (generalmente "fijo contra variable"), durante un determinado periodo de tiempo.

Por ello se pudo hablar de contrato sinalagmático, oneroso y aleatorio, principal y autónomo.

TERCERO.- Sin embargo, el hecho de que el contrato sea autónomo no significa sino que su funcionamiento intrínseco no depende más que de sí mismo. Pero no, necesariamente, que no tenga vinculación con otros contratos. De hecho, la permuta financiera puede ser meramente especulativa o actuar como "cobertura" de otras operaciones. Así es en nuestro caso. Así se deduce de la contestación a la demanda, del propio contenido de dicha permuta y de la testifical del empleado de Banesto, D. Jose María , que fue director de la sucursal que gestionó el préstamo hipotecario (junto a otras dos entidades de la misma localidad, Cuarte de Huerva) y quien también negoció con los representantes de "Grober" el pacto de permuta financiera.

Por lo tanto, el negocio jurídico litigioso reúne dos condiciones fundamentales. Por un lado es un producto financiero complejo (como se ha ocupado de advertir tanto el Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores) y - además- con un riesgo elevado. Y, en segundo lugar, en el caso que nos ocupa se trata de un producto de cobertura de los tipos de interés variable del préstamo hipotecario concedido por "Banesto" y otros dos bancos a "Grober".

CUARTO.- Ello supone la aplicación de una normativa específica para la valoración jurídica del negocio jurídico cuya nulidad se pretende.

Obviamente, como subraya "Banesto", el punto de partida ha de ser el C. civil ( arts. 1255 , 1089 , 1091 C.c .) y el C. comercio (art. 50). Pero, como apunta este último precepto, habrá que estar a las "leyes especiales" que regulan cada sector jurídico.

Olvidar o minusvalorar normas especiales (que por tal rigen por delante de las generales) resulta jurídicamente inadecuado. Si surgen como desarrollo de las generales es porque el legislador ha entendido necesarios la precisión y matizaciones de la "especialidad" jurídica, por la complejidad del tráfico concreto o por la indefensión real que -en determinados ámbitos- sufre una de las partes contratantes. No es difícil entender esta cuestión si ponemos en conexión la diferencia de medios económicos, de asesoramiento y de imposición de clausulados que existen en muchos sectores de la negociación actual.

La ley del contrato de seguro de 1980 inició la defensa de la postura del tomador y asegurado frente al potencial de las aseguradoras, con normas tuitivas que luego siguieron con una evolución constante en el ámbito de los derechos de consumidores y usuarios y en la legislación bancaria y de la negociación de valores. En la base de todo ello está la figura de los contratos de "adhesión" y los "contratos masa" que impiden una negociación individualizada las más de las veces.

Y en este sentido fue muy expresivo el testigo Sr. Jose María cuando explicó cómo se produjo la firma del préstamo hipotecario en la propia notaría. Uno de los tres bancos exigió allí mismo una "cláusula túnel" (suelo y techo), si no rechazaba el préstamo y concluyó el testigo diciendo que el cliente tuvo que "tragar".

Por lo tanto, la valoración jurídica del "Swap" ha de hacerse a través de la legislación sectorial correspondiente.

QUINTO.- La evolución legislativa al respecto comienza con el R.D. 629/93, de 2 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios, que exige a las entidades identificar correctamente a sus clientes en relación con su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que disponga y que pueda ser relevante para que aquéllos pueden tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo ( arts. 4 y 5). Actualmente derogado por R.D. 217/08, de 11 de noviembre .

No menos tuitiva es la ley 36/03, de 11 de noviembre a la que se refiere "Banesto" de forma reiterada. Su art. 19 recoge la obligatoriedad de oferta de instrumentos de cobertura de tipos de interés en los préstamos hipotecarios. Que es -precisamente- lo que hizo "Banesto" con el contrato litigioso.

Además, dicho art. 19 se remite al art. 48-2 de la ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que faculta al Ministerio de Economía, a fin de proteger los intereses legítimos de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, a dictar las normas precisas para asegurar que los contratos " reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación."

Por fin, la ley 47/07, de 19-diciembre traspone la famosa Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas precedentes. Denominada MIFID (Markets in Financial Instrument Directive) y que marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa. Pasando a través de la citada ley 47/07 a nuestra ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo.

Así que en sus arts 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, " teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados" . Con información clara a los usuarios "de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema" . Así que las empresas de inversión deberán de tomar "las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones...".

Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser "comprensible", entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, "de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa"

Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.

SEXTO.- De esta manera y según el art. 78 bis de la citada ley 24/1988 , del mercado de valores (modificada por la ley 47/08), "Grober" tendría la condición de "minorista".

No hay en autos ningún dato que permita incluirla entre los clientes "profesionales". Por lo tanto, el trato que debió de otorgarle "Banesto" debió de ser el de "minorista".

El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no es suficiente como para considerarlo cliente profesional como recordó esta sección en su sentencia 399/11, de 20 de junio .

Por tanto, será exigible ese plus de cuidado que recoge el art. 79 bis de la ley del mercado de valores. Es decir, información comprensible, que podrá facilitarse en un formato normalizado. Solicitación al cliente sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión sobre el que se vaya a contratar y, por fin, evaluación sobre si el producto es adecuado o no para el cliente.

Y, sin duda, que las "permutas financieras" están contenidas en el contexto de esta exigibilidad, como se desprende de la enumeración que a tal efecto recoge el art. 2 de la L.M .V.

Aunque no aplicable al contrato enjuiciado, por razón de la fecha, resulta relevante a efectos interpretativos, el contenido de los arts. 20 y siguientes ("Información Precontractual") de la orden EHA 2899/11, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 de octubre de 2011), que exige documentación de la información precontractual.

SEPTIMO.- En este marco procede examinar los hechos que condujeron a la firma de la "permuta financiera".

El testigo Sr. Jose María , director de la sucursal que negoció con los representantes de "Grober", afirmó que sí explicó a éstos o al apoderado de la sociedad todo lo relativo a dicho contrato. Aunque apostilló en dos ocasiones que no hacía falta, en atención a la titulación académica de aquél. Titulación que refirió a estudios de economía o empresariales. Sin embargo, nada consta al respecto.

También argumenta "Banesto" que tenía experiencia "Grober" en productos derivados, pues tiene firmados otros dos. Experiencia inexistente en aquel momento, pues esos otros productos son los que firmó (parece ser) con las otras dos entidades prestamistas con idéntica finalidad a la ahora discutida.

Cuando fue preguntado sobre los tests de "idoneidad" y " "conveniencia", el testigo no recodaba. Pero, de hecho no existen, puesto que la demandada no los ha aportado. Tests a los que se refiere explícitamente la Comisión Nacional del Mercado de Valores (doc. 20 de la demanda).

Al ser preguntado sobre en qué consideración tenía "Banesto" a "Grober" respecto a su clasificación como "cliente" (minorista o profesional), contestó el testigo que para "Banesto" era una "mediana empresa".

En conclusión esta Sala entiende -a la luz del art. 376 LEC - que no existió la información precontractual exigible. Como ha reiterado esta Sala, pues se desprende de la legislación analizada en relación con el art. 217 LEC , la carga de la prueba de dicha información le corresponde a la entidad bancaria.

OCTAVO.- Ahora bien, todo esto ha de ponerse en relación con la doctrina del vicio en el consentimiento.

Como ha reiterado la jurisprudencia, el vicio en el consentimiento del art. 1266 C. civil exige que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato o de las condiciones que hubiesen dado motivo para celebrarlo. Es decir, error esencial. Pero, además, excusable. Este requisito ha de apreciarse en atención a las circunstancias del caso. De tal manera que no pude beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente a la otra parte, pero tampoco pude amparar a quien pudo evitarlo con una diligencia media, ordinaria o regular, según el ámbito jurídico y fáctico en que se desarrolló la negociación precontractual.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta información precontractual adecuada a la naturaleza del producto financiero suscrito. Tampoco consta que quién o quiénes negociaron en nombre de "Grober" poseyeran especiales conocimientos sobre el mercado de derivados. Es más, lo que consta es que no habían suscrito ninguno antes de éste.

Por otra parte, no se puede predicar especial habilidad o dominio de los entresijos de este tráfico jurídico-económico tan especializado por el hecho de ser comerciante; más concretamente titular de una sociedad dedicada a la "grifería".

Por tanto, sin la debida explicación precontractual y sin formación específica al respecto, no se puede concluir que el apoderado de "Grober" supiera con la precisión que exige la legislación estudiada el contenido y alcance "real" del contrato que suscribía.

NO VENO.- Pero esta conclusión se ve reforzada por dos circunstancias relevantes. Una, el contexto en el que se firmaron tanto el préstamo hipotecario y los productos de cobertura de los mismos. Situación descrita por el testigo Sr. Jose María y ya recogida en esta resolución.

Y la segunda, también corroborada por aquél, cual es que la permuta financiera carece de eficacia alguna como elemento de "cobertura" al ser el préstamo hipotecario con "cláusula túnel", impuesta por otra entidad bancaria en la misma notaría.

De hecho el testigo apostilló que "Banesto" no había querido hacer uso de esa cláusula, a pesar de que constaba en el préstamo hipotecario.

DECIMO.- Y, por fin, elemento claramente demostrativo del error de "Grober" al firmar la citada permuta es el notable desequilibrio que las cláusulas técnicas de la misma comportan para las partes. Y que en una interpretación racional de una realidad de equilibrio entre contratantes (que es lo que busca la legislación sectorial analizada), hubiera llevado a no suscribir un pacto tan inequitativo, de haberse conocido sus reales consecuencias. Misión ésta que cumple la precisa "infracción precontractual" (por ejemplo, "ejemplos", "escenarios"... etc) que no existió.

En efecto, el testigo admitió que cuando los intereses subían, el banco sólo cubría 0,5 puntos. Entre 5,5% y 6% de intereses. A partir del 6% la cobertura se desactivaba. Fue muy explícito cuando afirmó que habiendo "cláusula túnel" en el préstamo hipotecario, no tenía sentido la permuta financiera. Y añadió que desconocía porqué no se invalidó la cobertura de tipos en esas circunstancias.

Baste con examinar la simulación contenida en el hecho séptimo de la demanda (no contradicha por la demandada en la contestación) para corroborar el error de un cliente "minorista". Quien nunca hubiera suscrito una cobertura que "no cubría" y que -además- era claramente desequilibrada.

UNDECIMO.- Respecto a los "actos propios" que constituirían las cuentas anuales de 2008 (pág. 28 de la Memoria), hay que estar a la doctrina del T. Supremo. Se consideran "Actos Propios" aquéllos que resulten inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual. Pues esta doctrina tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buen fe, que impone deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Por todos, S.T.S. 9 de marzo de 2012 .

La "Memoria" de las cuentas anuales de una sociedad tiene por misión completar, ampliar y comentar el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias (arts. 199 R.D. leg. 1564/89 y 259 R.D. leg 1/10, de 2 de julio de Sociedades y Capital).

Si atendemos al contenido de la página 28 de la Memoria referida a las cuentas anuales de 2008, año en que se firmó la permuta discutida, se puede deducir que no se trata sino de un relato fáctico de lo ocurrido. Sin más. Es decir, concluye dicho comentario diciendo que el resultado de las liquidaciones había sido nulo, debido a que el euribor se había mantenido entre las barreras fijadas.

La memoria se formula con las cuentes anuales a 31-3-2009. Fecha en la que únicamente se había producido, 10 días antes, un saldo negativo y dos -pertenecientes a 2008- nulos. Por lo tanto, un relato de acontecimientos no supone la aceptación inequívoca de un pacto que aún no había demostrado los perjuicios económicos para la Sociedad.

De hecho en la Memoria de las cuentas anuales de 2009 (pág. 14), muestra su rechazo a la imposición de ese producto y se plantea demandar por tal razón a las entidades financieras.

No puede hablar, por tanto, de "Acto Propio" ratificador de la aceptación de un producto financiero, cuyos efectos nocivos no conocía.

DUODECIMO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.