Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 162/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00281/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 162/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDÉN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 281/16

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 162/2016, en los que aparece como parte apelante,BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. MARCOS FARIÑA SEOANE, y como parte apelada,D. Alexander , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistido por el Abogado Dª MARIA DELFINA LOSA GARCIA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/1/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Alexander , contraBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia:

1.-DECLARO LA NULIDADde pleno derecho de la orden de suscripción de valores de fecha de 03/05/2012, suscrita por el demandante para la adquisición de 60 BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES II/2012, (código ISIN NUM000 ), por un valor nominal de 60.000 euros.

2.- CONDENOa la demandada, a devolver al demandante de la cantidad invertida de 60.000 euros incrementada con los intereses legales de dicha cantidad desde el 3/5/2012 hasta la fecha de la sentencia, y con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, debiendo devolver la parte actora la suma percibida por intereses remuneratorios durante la tenencia del producto desde el 3/5/2012 incrementada con el interese legal devengado desde la fecha de pago de los intereses correspondientes así como los 60 títulos referidos en la orden de canje de 3 de mayo de 2012 o las acciones en que los mismos se hubieran convertido.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintinueve de junio de dos mil dieciséis, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La cuestión que se suscita a través del presente recurso es la relativa a la validez del negocio de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012. Las cuestiones suscitadas por la entidad Banco Popular Español, S.A. a lo largo de su extenso recurso pueden resumirse en las siguientes: a) la validez del negocio de adquisición de bonos suscrito por don Alexander en el año 2009 conlleva la validez de la operación realizada en el año 2012; b) la no prestación de un servicio de inversión por parte de la entidad apelante y en consecuencia, la inexistencia de la obligación de realizar el test de idoneidad; c) el cumplimiento por parte de la entidad del deber de proporcionar la información debida sobre las características del producto y sus riesgos; d) la transgresión de los principios de justicia rogada, congruencia y la ilógica e irracional motivación de la sentencia; e) la inexistencia de error esencial y excusable y f) existencia de enriquecimiento injusto.

Realmente, a pesar de los extensos escritos de alegaciones presentados por ambas partes, el núcleo de la discusión gira en torno al alcance de la obligación de información de la entidad de crédito en supuestos como el de autos de comercialización de un producto bancario complejo, así como sobre las consecuencias del incumplimiento del referido deber.

Esta cuestión ha sido abordada por reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 en la cual se analiza la validez de un contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones suscrito con la misma entidad que es parte en el presente procedimiento, sentencia que, por su interés y por abordar cuestiones similares a las planteadas en el caso de autos, citaremos a lo largo de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de apelación se centra en destacar que el demandante sólo ha solicitado la nulidad de la orden de suscripción de valores del año 2012 y no lo ha hecho, respecto de la operación del año 2009. Entiende que, al no haberse impugnado esta última orden de adquisición de valores, debe partirse de su validez y que la validez de la primera operación ha de conllevar la de la segunda porque son operaciones vinculadas que no pueden analizarse separadamente.

El argumento no se comparte porque el razonamiento parte de una premisa equivocada. Sostiene la apelante que como en el presente procedimiento no se ha planteado la nulidad del negocio de adquisición de valores celebrado en el 2009, éste es válido y que la validez de este negocio conlleva la de la operación del año 2012. Pues bien, en primer lugar, el que la operación realizada en el 2009 no sea objeto del procedimiento lo único que implica es que la sentencia que recaiga en el presente proceso no puede pronunciarse sobre la validez o la nulidad de dicha operación, ya que no es su objeto y así lo señala la propia apelante cuando alega que no es congruente que se discuta sobre la validez de una operación cuya nulidad no ha sido solicitada. Lo que es incoherente es decir esto y al mismo tiempo afirmar que el primer negocio es válido y que esa validez conlleva la del segundo negocio.

En contra de lo que afirma la apelante, no son dos negocios jurídicos vinculados, sino dos negocios autónomos e independientes de adquisición de bonos convertibles. En el año 2009 el demandante adquirió 60 valores denominados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' y en el año 2012 la operación consistió en la recompra de esos valores, con orden de suscripción de los valores denominados 'BO SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15'. No apreciamos la vinculación alegada por la parte recurrente. El que en uno de los negocios hayan concurrido los requisitos necesarios para la válida prestación del consentimiento, no implica que haya sido así en el otro o en un caso pudo haberse ofrecido la información debida y no en el otro. En todo caso, nada obliga al demandante a solicitar la nulidad de ambos negocios jurídicos pudiendo pedir la nulidad de cualquiera de ellos, sin que lo decidido en un caso, necesariamente, vincule en el otro supuesto.

El demandante, por razones de interés económico o de carácter procesal, puede considerar conveniente solicitar la nulidad de uno de esos negocios o no tener necesidad de anular un negocio ya finalizado. En este sentido, ha de señalarse que hay diferencias sustanciales entre una y otra operación. Por un lado, el negocio realizado en el año 2009 se había extinguido en el año 2012 cuando los valores fueron recomprados, mientras que el negocio concertado en el año 2012 aún estaba vigente en el momento de interposición de la demanda. Por otro lado, no consta que, en el caso de la primera operación, el demandante hubiese sufrido un perjuicio económico, sino que recuperó la totalidad del capital invertido, mientras que en el caso del segundo negocio el perjuicio ha sido muy cuantioso, porque como se señala en la sentencia de instancia, los valores depositados han pasado de un valor de 60.000 € a 15.936 €.

En consecuencia, rechazamos el primer motivo de apelación.

TERCERO.-Otro de los motivos de apelación se refiere a la naturaleza del servicio realmente contratado. Alega el apelante que no ha prestado un servicio de inversión, que no nos encontramos ante un asesoramiento sino ante un servicio auxiliar consistente en recibir la orden de canje, tramitarla y administrar los valores. Que se ha limitado a informar al cliente del producto y no ha hecho ninguna recomendación personalizada y en consecuencia, no estaba obligada a realizar el test de idoneidad.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que, con arreglo a la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 S.L.), tendrá la consideración de asesoramiento financiero en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Por su parte el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , ha señalado que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Esta circunstancia concurre en el supuesto de autos en el que la empleada de la entidad, doña Inés , ha manifestado en el juicio que fue la entidad la que llamó a los clientes en el año 2012 para ofrecerles la posibilidad de hacer la operación de recompra y adquisición de nuevos valores. Por tanto, está claro que la iniciativa parte de la entidad que es quien ofrece y recomienda al cliente la posibilidad de la recompra.

En consecuencia, compartimos la valoración de la juzgadora de instancia en cuanto a que el servicio prestado fue de inversión y por consiguiente, la entidad demandada no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino también el test de idoneidad.

CUARTO.-A través del tercer motivo de apelación se alega por parte de la entidad bancaria que se ha prestado al cliente la información debida y que así ha quedado demostrado a través de la prueba documental y testifical practicada y que, en último caso, la falta de información no acarrea la nulidad del negocio jurídico, sino que la consecuencia ha de ser la de una sanción administrativa.

Con respecto a ello, debe recordarse que no son escasas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los últimos años en las que se destaca el elevado estándar de información exigible a la entidad que presta el servicio de inversión. Así, en la reciente sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 , remitiéndose a la de 15 de octubre de 2015 , se señalaque 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que.... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Como se señala en la sentencia de 17 de junio de 2016 , en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

En la sentencia mencionada, después de destacar la importancia que la normativa del mercado de valores da al correcto conocimiento de los riesgos que asume el cliente al contratar productos de inversión, señala que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales al proyectarse sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto, sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata.

Así, señala dicha sentencia que'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión... El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En el supuesto de autos, compartimos las consideraciones que se realizan en la sentencia de instancia en relación a la prueba practicada. En la orden de adquisición de valores firmada el 3/5/2012 nada se dice sobre la naturaleza del producto, los riesgos, duración o las condiciones de la conversión. Además de este documento, sólo consta entregado al actor el resumen explicativo de las condiciones de la emisión en donde tampoco se explica la naturaleza del producto, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

Tampoco de la declaración prestada por doña Inés se desprende que, cuando el actor suscribió el producto en el año 2012, le hubiese explicado la naturaleza del mismo o le hubiese informado detenidamente acerca de sus riesgos, en especial, de los que se asumían en función de la fecha de la conversión.

Por otro lado, resulta probado que la entidad apelante no realizó el test de idoneidad cuando su realización resultaba preceptiva y sobre esta cuestión, ya hemos señalado anteriormente la doctrina jurisprudencial que establece que su omisión si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento, sí permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, esto es, permite presumir el error vicio.

En consecuencia, sí consideramos acreditado que la demandada incumplió el deber de información respecto a las condiciones de la inversión y los riesgos que asumía con la contratación.

QUINTO.-Denuncia la parte apelante, a través del cuarto motivo, la transgresión de los principios de justicia rogada, congruencia y la ilógica e irracional motivación de la sentencia. Vuelve la apelante a insistir en la validez de la operación realizada en el año 2009 y reprocha a la juzgadora de instancia que la declaración de nulidad se base en la nulidad de la operación realizada en el año 2009 ya que ésta es válida.

Sobre esta cuestión nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico segundo. Ya hemos señalado que la validez o nulidad de la operación realizada en el año 2009 no es objeto del presente procedimiento. Por otro lado, no es cierto que la declaración de nulidad del negocio de adquisición llevado a cabo en el año 2012 se fundamente en la nulidad del anterior, sino que, si bien es cierto que la juzgadora de instancia realiza consideraciones sobre la nulidad de esa operación, también señala claramente que la nulidad de la operación realizada en el 2012 se fundamenta en que el consentimiento fue prestado por un error, excusable y esencial.

SEXTO.-El quinto motivo de apelación invocado por la entidad apelante se centra en la inexistencia de error esencial y excusable en la contratación de los bonos subordinados. Nuevamente, vuelve a insistir la apelante en la vinculación entre las dos operaciones de adquisición de bonos llevadas a cabo en los años 2009 y 2012 y que la validez de la primera ha de conllevar la de la segunda.

Se trata de una reiteración del mismo argumento empleado en motivos anteriores que ha de correr la misma suerte desestimatoria, explicada en los fundamentos jurídicos anteriores.

También se alega que el error, en todo caso, no tendría el carácter de esencial ni excusable y se remite a la doctrina jurisprudencial. Pues bien, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17/6/2016 ha dicho que 'los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales' y que 'el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

SÉPTIMO.-Finalmente, alega la apelante que se ha producido un enriquecimiento injusto porque, al no haberse solicitado la nulidad de la orden de suscripción de 9 de octubre de 2009, las partes no han de reintegrarse las prestaciones efectuadas como consecuencia del citado contrato y ello es perjudicial para la demandada.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia ya que en la contestación a la demanda no se invoca dicho enriquecimiento injusto y en segundo lugar, porque no puede prosperar dicha alegación porque se basa en el argumento reiterado a lo largo de todo el escrito de apelación sobre la vinculación de las adquisiciones de los valores realizadas en el año 2009 y en el año 2012, sobre lo cual ya nos hemos pronunciado a lo largo de la presente resolución.

OCTAVO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rita Goimil Martínez en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se confirma la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela dictada en el juicio ordinario nº 213/2015, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.