Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 763/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0064711
Recurso de Apelación 763/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 355/2016
APELANTE: Bankinter
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Mario y D./Dña. Amalia
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS
SENTENCIA Nº 279/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Mario y Dª. Amalia ,
representados por la Procuradora Dª. Pilar Plaza Frías y asistidos por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías,
y de otra, como demandada-apelante BANKINTER, S,A., representado por la Procuradora Dª. Rocío Sampere
Meneses y asistido por el Letrado D. José María García Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56, de Madrid, en fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mª Pilar Plaza Frías en nombre y representación de D. Mario y DÑA. Amalia contra BANKINTER, representada por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas en fecha 28/04/06, condenando a la referida demandada a abonar a la parte actora la suma a determinar en ejecución de sentencia a que ascienda el importe de las liquidaciones cobradas a la parte actora en base al citado contrato y con compensación de las percibidas por la reseñada demandante, todo ello con los intereses legales correspondientes desde cada liquidación. Se efectúa expresa imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de julio de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Mario Y DÑA. Amalia se presentó demanda de juicio ordinario contra BANKINTER S.A, ejercitando como con carácter principal la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento del contrato de permuta financiera suscrito con fecha 28 de abril de 2006 , interesando que se condenare a la entidad demandada a abonar a mis mandantes la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (10.800,50€) correspondientes a la cuantía que sus mandantes habían abonado por el antedicho contrato, más el interés legal correspondiente.

La parte demandada BANKINTER se opuso al recurso alegando, en síntesis, la caducidad de la acción y cumplimiento de todas las obligaciones que le incumbían, sin que pudiera interpretarse que existió vicio en el consentimiento.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a BANKINTER a lo interesado.

Por la representación de BANKINTER se presentó recurso y se alegó nuevamente la caducidad de la acción, error en la valoración de la prueba y en el principio de carga de la prueba, inexistencia de error en los contratantes, y finalmente impugnación del pronunciamiento sobre las costas.

A dicho recurso se opuso la representación de D. Mario y Dña. Amalia .



TERCERO .- Caducidad de la acción.- Se alegaba por la parte apelante, que el día 29 de marzo de 2012 los clientes habían pagado 10.290,69 euros (el 95,32% del coste económico del intercambio) y faltaban 2 liquidaciones para que se extinguiera el producto, cuyo importe conocían perfectamente los actores -252,50 euros al mes, entendiendo que el pago del 95,32% del coste económico del producto litigioso es una prestación lo suficientemente sustancial como para identificar la consumación del contrato, así como el hecho incuestionable de que a los clientes sólo les quedaba dos cuotas por pagar, importe que conocía con anterioridad a su devengo. Por lo que entendía que al haberse presentado la demanda el día 30/03/16, la demanda estaría caducada, y que se debía entender que la prestación esencial para entender consumado el contrato a que se refería la Sts número 89/2018 del Tribunal Supremo era ese momento y no el de la finalización.

Este motivo del recurso debe de ser desestimado, ratificando en este fundamento las consideraciones de la Magistrada de instancia en relación con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo nº 89/2018 de 19/02/2018 , entendiendo que el momento de consumación del contrato es el de su finalización y en este concreto caso el vencimiento del producto el día 27 de Mayo de 2012 determina la consumación del contrato, así como la demanda se interpuso el 30/03/16 debe considerarse que no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

A este respecto cabe recordar lo señalado por la Sentencia del TS citada que dice: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba, infracción del principio de carga de la prueba e inexistencia de error en los contratantes.

En el presente procedimiento ha quedado acreditado que, no obstante los términos que figuraban en los contratos, D. Mario y Dña. Amalia , no adquirieron plena conciencia de la significación del contrato que concluyeron ni de los derechos y obligaciones que en virtud aquellos adquirían, porque entre otras cosas, la empleada del Banco que se encargó de formalizar la contratación únicamente con la actora Doña Amalia , la empleada del banco la Sra. Gabriela no explicó con claridad las características del producto en relación a la naturaleza y riesgos del mismo, creando una aparente protección de la subida de los tipos de interés, cuando realmente fue el banco quien se protegió de la bajada de los mismos no acreditándose que la entidad informara con claridad de esa posibilidad a los clientes.

Se estima, por otro lado, que no se vulnera de ningún modo el principio de carga de la prueba en la sentencia de instancia, puesto que el contenido del contrato al estar redactado con términos muy técnicos no es bastante para considerar cumplido el deber de información de la entidad bancaria con sus clientes. También por este motivo, dada la complejidad de la redacción de los contratos, el hecho de que los hoy apelados no los leyeran con atención no cambiaría la situación en relación con la falta de información.

Si bien, como dice el banco, los clientes eran conscientes, con anterioridad a la suscripción de este producto litigioso, de que la cuota fija ofrecida por el producto (1.368,37 euros) era superior a la cuota que los actores estaban pagando en esos momentos por su préstamo hipotecario (1.139,47 euros, documentos número 2 y 6 de nuestra contestación-), la firma del producto tenía la intención de asegurar de que en caso de que el euríbor hubiese subido no se habría tenido que pagar nada más por encima de la cuota pactada durante 5 años, pero no se ha probado que hubieran dado su consentimiento para el supuesto de bajada de los tipos de interés porque no se les informó debidamente de ese escenario, independientemente de que en el año 2009 se diera una bajada totalmente inusual de los tipos de interés que no pudiera ser prevista por ninguna de las partes contratantes.

Por lo tanto resulta que de haber conocido intrínsecamente los riesgos del producto no lo hubieran contratado dado el perfil de inversores conservadores siendo únicamente el criterio de la confianza que tenía en la entidad financiera el que les movió a suscribirlos, por el hecho de que eran clientes de siempre, por lo que es evidente la existencia de un error en la formación de su voluntad que invalidaba el negocio.

El hecho de que hasta febrero de 2016, pasados casi siete años, no interpusieran ninguna reclamación, no implica una compresión del producto en origen, sino que a la vista de la duración del contrato es lógico que esperaran a que se cumplieran las afirmaciones que se les habían efectuado en la entidad bancaria.

Para centrar el tema del recurso sobre los anteriores puntos es preciso recordar la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de núm. 20/2016 de 3 febrero , en la que como sucede en este caso los contratos de swap se firmaron antes de la entrada en vigor de la normativa MIFID, y así decía al respecto para que pudiera apreciarse la acción de vicio del consentimiento que: Decisión de la Sala: 1.- Dado que en el motivo se hace mención expresa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error en el consentimiento, hemos de advertir que sobre dicho vicio en los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014 , 781 ) , y 491/2015, de 15 de septiembre (RJ 2015 , 3993) ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4946 ) ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015 de 26 de febrero (RJ 2015 , 953) ; 563/2015, de 15 de octubre (RJ 2015 , 4894) ; 547/2015, de 20 de octubre (RJ 2015 , 4919 ) ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre (RJ 2015 , 4946 ) ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre (RJ 2015 , 5395 ) ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre (RJ 2015 , 5777 ) ; 689/2015, de 16 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre (RJ 2015 , 6021 ) ; y 742/2015, de 18 de diciembre (RJ 2015, 6017) . Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos.

2.- Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 ( TJCE 2013, 142) - asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones -crédito sindicado y crédito para financiar un pago de impuestos ligado a la operación matriz financiada-, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013 (RJ 2013, 3387) , también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

4.- Por otra parte, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) , aplicable a ambos contratos de permuta financiera suscritos entre las partes, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

5.- En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, no puede considerarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia (AC 2012, 1511) recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la sentencia (AC 2012, 1511) de apelación no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, partiendo de una premisa errónea (la disminución del deber de información, por no ser cliente minorista), presume sin fundamento que al haber existido una negociación intensa de toda la operación de financiación, tuvo que haber información, y que los anexos de los contratos eran suficientemente explicativos. Pese a mantener como probado que los contratos de swap no se entregaron al cliente hasta el mismo momento de su firma y que los propios empleados del banco reconocieron que en una operación de tanta cuantía lo que se trataba era de cubrir el riesgo, tanto de la entidad como del cliente, pero sin que afirmaran que se informó sobre lo que podría suceder si los tipos de interés bajaban.

Como hemos dicho, el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que 'Banco Santander, S.A.' pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

6.- El banco prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

7.- Por estas razones, en relación con este producto complejo, 'Banco Santander, S.A.' no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que 'Leocasa Inversiones, S.A.' reunía las condiciones precisas para la suscripción de los contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, hasta el punto de inducir a error a dicho cliente sobre los verdaderos riesgos del producto, enlazando así las obligaciones de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores , con las consecuencias invalidantes del contrato a tenor de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , tal y como correctamente apreció la sentencia de primera instancia, que estableció dos premisas básicas que la Audiencia no valoró correctamente: (i) La contratación de los swap fue forzada, ya que se estableció como condición para la concesión de los créditos solicitados por la parte actora; y se firmaron como contratos estándar no negociados; (ii) No se ha acreditado qué tipo de información se le dio al cliente y si la misma fue suficiente.

8.- Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas.

Además, a la entidad financiera se le imponen específicas obligaciones informativas, tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

9.- Habida cuenta que la sentencia (AC 2012, 1511) recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar también el segundo motivo del recurso de casación, anulando la sentencia (AC 2012, 1511) recurrida, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, S.A.' contra la sentencia de primera instancia, que ha de ser confirmada.

Por todo ello es preciso la desestimación del recurso de apelación, sin que se entienda que deba hacerse una modificación en cuanto a la condena en costas de la instancia que también había sido solicitada.



QUINTO .- Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada por el MAGISTRADO- JUEZ de Primera Instancia nº 56 de Madrid con fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho , de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.