Sentencia Civil Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 488/2014 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000488/2014

NIG: 3501941120110003120

Resolución:Sentencia 000279/2016

Proc. origen: División herencia Nº proc. origen: 0000437/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Belen Victor Leoncio Rodriguez Grau-Bassas Claudio Antonio Luna Santana

Apelante José Antonio Del Toro Y Del Toro Pedro Martin Herrera

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)

Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de dos mil dieseis.

SENTENCIA APELADA: número 000118/2013, de 23 de abril

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: DON José

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitidos a la parte demandada, en los autos de procedimiento de División herencia 0000437/2011-00, contra la sentencia número 000118/2013, de 23 de abril , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana seguidos a instancia de doña Belen , representado por el Procurador de los Tribunales don CLAUDIO ANTONIO LUNA SANTANA, bajo la dirección del Letrado VÍCTOR LEONCIO RODRÍGUEZ GRAU-BASSAS; y frente a DON José , representado por el Procurador don Pedro Martín Herrera, y asistido del Letrado don ANTONIO DEL TORO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana, el Ilmo. señor D. GUILLERMO FERNANDEZ GARCIA, dictó la sentencia número 000118/2013, de 23 de abril , cuyo Fallo dice: " Que a la vista de la solicitud de división de herencia promovida por Dña. Belen , se acuerda la aprobación del inventario, en los términos contenidos en el inventario presentado por la representación procesal de Dña. Belen en la comparecencia ante el Secretario de este Juzgado en fecha 25 de mayo de 2012, que formará parte integrante de esta resolución. Se excluye el apartado III, (legado de cosa ajena), al tratarse de una disposición testamentaria a la que habrá de darse cumplimiento, pero que no ha de reflejarse en el inventario. Se imponen las costas a D. José . Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación don José , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso doña Belen , y, emplazados que fueron los litigantes ante esta audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, los litigantes y no habiéndose solicitado ni practicado prueba en esta segunda instancia; señalose fecha de estudio, votación y fallo; se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia dado la carga de trabajo que pesa sobre el tribunal y el Ponente.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia el Ilmo. señor Magistrado Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se abordó en el presente procedimiento de división judicial de la herencia la cuestión acerca de la inclusión o exclusión de algunos de los bienes como integrantes del inventario de la herencia cuya división se pretende, es decir, la de la difunta madre de los litigantes, la testadora doña Visitacion , habiendo propugnado uno de sus dos hijos supérstites, don José , que solamente existía un bien consistente en la casa de dos plantas del capitalino BARRIO000 respecto del que la susodicha testadora ordenaba su división por mitad entre sus dos hijos, los aquí contendientes Belen y José , de manera que estaba la testadora ordenando conscientemente un legado de cosa ajena concretamente de la titularidad dominical de su ya entonces difunto esposo y progenitor común de los hermanos de doble vínculo aquí coherederos litigantes.

Los cincuenta y cuatro folios, por las dos caras, que componen el escrito de recurso de apelación de don José se pueden condensar en su oposición a la tramitación de un procedimiento que carecía de objeto y que ya había formulado recurso de reposición contra el auto de admisión a trámite de 22 de enero de 2012 y que ese procedimiento devenía nulo por contrariar la prohibición del artículo mil cincuenta y seis del Código civil . La oposición del coheredero don José la sustentó este en que él había aceptado la herencia materna a beneficio de inventario y que la sustanciación del presente procedimiento aspira a vulnerar el efecto del aparatado primero del artículo mil veintitrés del mismo texto legal . Ha aducido también que el legado de cosa ajena era nulo de pleno derecho y que de facto la resolución combatida no lo incluye en entre los bienes del inventario dictado al resolver la controversia en el tramite del artículo 794.4 de la ley de enjuiciamiento civil . Subsidiariamente interesa el apelante don José de que para el caso de no apreciar el tribunal de apelación la nulidad de pleno derecho de que adolecen las actuaciones, se le absolviera de la condena en costas, limitando el gasto incluido en el pasivo de la herencia consistente en b) deuda con su hija Belen a la suma de de mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos de euros, en vez de los 8.597,15 euros incluidos en el inventario por tal concepto.

SEGUNDO.- Estos argumentos no pueden prosperar para fundamentar una nulidad del auto de 26 de enero de 2012 en el que el Juez que se limitaba a disponer que debía admitir a trámite solicitud de división judicial de la herencia de la madre testadora doña Visitacion promovida por su hija doña Belen representada por el Procurador don CLAUDIO LUNA SANTANA, y asistido del Letrado don VICTOR LEONCIO RODRIGUEZ GRAU-BASSAS, teniendo por parte a dicho Procurador con quien se entenderán las sucesivas diligencias en la forma que determina la Ley y a la vez disponía la citación de peticionaria y la citación domiciliaria de su hermano y coheredero testamentario don José para que comparecieran en la sede de este Juzgado para formación de inventario, con su Letrado de la Administración de Justicia a fin de dar cumplimiento a los ordenado en los artículos . 783 , 784 , 793 y 794 de la todos de la ley de enjuiciamiento civil .

Concretamente el alegato del apelante sobre la reiteración de procedimientos judiciales en relación a la herencia materna concretamente al previo procedimiento instado por el propio don José , resulta carente de basamento, pues si bien el previo juicio de testamentaria 42/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Bartolomé de Tirajana perseguía, entre otros, el objetivo de partir la herencia de la madre común doña Visitacion a instancia del hermano de la apelada doña Belen , el hoy apelante desistió de su pretensión de adjudicar la herencia materna de manera que impedía la posibilidad de cumplir el tratamiento de la causante madre condicionándolo a la petición del caudal paterno, por lo que no cabe propiamente extraer la existencia de un procedimiento resuelto ni en trámite respecto de la adjudicación de la herencia materna.

Por otro lado la alegación de que en el testamento de la causante esta ya verificaba una genuina partición no conlleva que el auto de admisión a trámite adolezca de vicio pues no pretende solucionar las posibles controversias existentes entre la parte demandante y demandada sino canalizar un petición conforme a lo allí expuesto, de manera que no es sólo ya que aquella resolución no encaja en ninguno de los presupuestos de los artículos 239 y siguientes de la LOPJ ni del 225 de la ley de enjuiciamiento civil ni, por supuesto, ha generado indefensión alguna al litigante, ni, por lo tanto, ha podido contagiar a las actuaciones ulteriores

Es más la resolución de la primera instancia hoy atacada contiene unos pronunciamientos que ha sido necesarios depurar y que justificaban plenamente la sustanciación del procedimiento pues no puede olvidarse que ha conducido a que en el pasivo de los bienes hereditario se haya incluido capítulos que no han merecido tacha alguna por el apelante salvo la cuantitativa, no la cualitativa; ya sí concretamente la resolución ha zanjado (toda ves que no ha sido impugnados estos aspectos) sobre los gastos ocasionados con motivo del fallecimiento de la causante, sobre la deuda con la hija de la causante, Dña. Belen reconocida en testamento, el recibo del impuesto de municipal sobre la propiedad de bienes inmuebles de naturaleza urbana, y el recibo del seguro multirriesgo referente al inmueble de la capitalina CALLE000 , partidas todas que, al fin y a la postre, se han incluido en el inventario de los bienes de la herencia, y ello enerva la tesis de que una auténtica partición efectuada por la testadora vedaba acudir al procedimiento judical, y que no se tratara de simples normas para la partición y así hubo de dilucidarse en la sentencia impugnada sobre esos extremos litigiosos.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de apelación de DON José ha sido el de que él aceptó al herencia de la causante a beneficio de inventario y que tal acontecimiento anula el legado de cosa ajena, conclusión que no puede, hic en nunc, imponerse por cuanto el referido instituto solamente libera al aceptante de las deudas o cargas en cuanto excedan del valor de los bienes o hasta donde alcancen los bines de la herencia conforme establece el artículo 1.023 del Código civil en su primer apartado.

CUARTO.- Del recurso es su tercer motivo el de que el otrora contador don Fernando nunca podía ser parte en el juicio voluntario de testamentaria nº 42/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Bartolomé de Tirajana, pues ni nos encontramos en tal procedimiento ni aquí se ha interesado la intervención de dicho contador cuyo mandato a priori habría expirado, y porque la partición del caudal relicto de doña Visitacion no se tuvo por hecha en el procedimiento precedente.

QUINTO.- Mantiénese como motivo cuarto del recurso de apelación el que de que correspondía a los herederos la ejecución de la voluntad de la testadora con invocación del artículo 909 del Código civil que atañe a la delegación de facultades por el albacea, incomprensible alegato habida cuenta de que no se ha solicitado ni es posible al intervención de albacea alguno, y siendo lo precedente en su momento la designación de comisario contador partidor el cual obviamente habrá de atenerse a las disposiciones del testamento.

SEXTO.- El apelante aduce como siguiente motivo el de que la resolución no se ha efectuado mención alguna a su argumento de que el hermano coheredero varón había aceptado la herencia de su madre a beneficio de inventario en relación con eventual nulidad ope legis del legado de cosa ajena ordenado por su madre a favor de su hermana coheredera en la cláusula segunda del testamento,.

Como supra consideramos ha quedado cumplidamente acreditado que la herencia de la causante no solamente se componía de un activo afectado por un legado, que no veda la posibilidad del heredero de retener la cosa como suya y satisfacer su estimación dineraria, sino que esta figura es una institución plenamente aceptada en nuestro Derecho, regulada en el art. 861 del Código civil y correctamente el Juez a quo y que la impugnación de una disposición testamentaria se ha empleado un trámite procesal inadecuado, la vista del art. 794 de la ley de enjuiciamiento civil ; y dicho inventario además se ha integrado por un pasivo lo que hace insalvable escollo el efectuar la cuenta de la partición, y en definitiva, la práctica d ellas operaciones adjudicadoras concretas.

SÉPTIMO.- La inexactitud cuantitativa de de la partida del pasivo consistente en al deuda que la testadora reconoció haber contraído con su hija la coheredera aquí litigante es contestada por esta como que es alegación acreedora de una simple rectificación de error material o aritmético del artículo 267 de la LOPJ , por lo que se está en el caso de acceder a esa petición.

OCTAVO.- Sí en cambio le asiste la razón al apelante en lo concerniente a la imposición de las costas procesales pues la sentencia excluyó del inventario el legado de cosa ajena pues cabe entender que la solicitud de la contraparte de cumplir la manda testamentaria ha sido rechazada en el específico procedimiento en el que nos encontramos por lo que en puridad no puede admitirse que la pretensión del coheredero haya sido enteramente rechazada a los efectos del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON José , contra la Sentencia número número 000118/2013, de 23 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana , en los autos de División de Herencia número 0000437/2011-00, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el único sentido de que la partida del pasivo relacionada como b) deuda con la hija de la causante, doña Belen reconocida en testamento lo es por el importe de de mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos de euros (1.442,43€) y en que no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, confirmándola en sus demás pronunciamientos, sin verificar especial imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos