Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 553/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120170051228
Recurso de apelación 553/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 247/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo
Procurador/a: Samuel Dominguez Tejada
Abogado/a: Enrique Ríos Argüello
Parte recurrida: Carolina
Procurador/a: Jennifer García Mateo
Abogado/a: Miguel Gutiérrez Alberiche
SENTENCIA Nº 278/2019
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 30 de abril de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda custodia y alimentos nº 247/17 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de DIRECCION000 por demanda de Don Rodolfo representado
por el procurador Sr. Domínguez Tejada asistido por el letrado Sr. Ríos Argüello, contra Doña Carolina
, representada por la procuradora Sra. García Mateo asistida por el letrado Sr. Gutiérrez Alberiche con
intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el actor y
la impugnación de la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 16/10/2017 y
pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de1ª Instancia nº4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 16/10/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTINEZ, en nombre y representación de Don Rodolfo , contra Doña Carolina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª PILAR MARTINEZ RIVERO, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los mellizos menores de edad Pedro Enrique y Justa , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: PRIMERA .- La potestad parental sobre los menores Pedro Enrique y Justa será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A)Reglas generales : 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores: La guarda de los menores de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar : - De lunes a jueves, los niños vivirán en el domicilio materno, comunicando con su padre dos tardes, desde las 15:00 horas hasta las 19:30 horas, coincidentes con las tardes que trabaje la Sra. Carolina , quien deberá proporcionar al padre su calendario laboral al principio de cada mes. Caso de que la Sra. Carolina no trabajase una semana dos tardes durante los días indicados, el Sr. Rodolfo igualmente podrá comunicar con sus hijos durante dos tardes, en el horario referido, y a elección del propio padre, caso de desacuerdo.

- Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería / colegio hasta el domingo a las 19:30 horas, prorrogándose la estancia en caso de 'puente'.

Durante el periodo vacacional , los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa : se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano : se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad : se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales: 1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes, los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable ; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviesen en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda compartida: 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial.

2) Ambos progenitores han de facilitarse mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible.

5) Si los niños se pusieran nerviosos hasta el punto de no poder dormir en el domicilio paterno, el Sr. Rodolfo avisará a la Sra. Carolina con preferencia a otros familiares y, obvio es decirlo, si los niños enfermaran y / o hubieran de ser trasladados al Hospital será avisado de inmediato el otro progenitor, con independencia del hogar donde se encuentren.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores quedaran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el plan de parentalidad expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR : El uso del domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 - NUM001 , se atribuye a la madre.

A los efectos simplemente administrativos y de censo, los menores estarán empadronados en el domicilio materno.

TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES : Los gastos de los menores, los comunes (guardería y mutua médica de los niños) deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, al igual que los futuros gastos escolares y las actividades extraescolares consentidas y cuántos gastos extraordinarios los niños pudieran precisar, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

El resto de los gastos de los menores serán atendidos por el progenitor con el que se encuentren, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

El Sr. Rodolfo abonará mensualmente a favor de sus hijos en concepto de alimentos la cantidad de 400,00 euros mensuales (200,00 euros a favor de cada uno).

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la Sra.

Carolina , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Todo ello sin hacer imposición en costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la recurrida quien a su vez formuló impugnación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 3/4/2009 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada El SR. Rodolfo formula recurso de apelación disconforme con el pronunciamiento relativo a la guarda/ estancias del padre con los hijos interesando una ampliación, y el pronunciamiento relativo a la colaboración económica a las necesidades de los hijos al considerar excesivas las obligaciones impuestas por la sentencia apelada.

La Sra. Carolina formula impugnación de la sentencia en relación al régimen de guarda y estancias interesando la guarda materna y reducción de las estancias con el padre y asimismo interesa se incremente la colaboración económica paterna y se fijen efectos retroactivos de la pensión de alimentos a fecha de la contestación de la demanda.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida al considerar ajustadas a Derecho las valoraciones de la sentencia y las medidas acordadas.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y relación de los hijos menores Justa y Pedro Enrique con los progenitores.

La sentencia apelada establece que la guarda ha de ser compartida y fija como estancias de los progenitores con sus hijos la mitad de las vacaciones y que durante el periodo escolar los menores pernocten de lunes a jueves con la madre y tengan dos tardes de estancia con el padre coincidentes con las tardes en que la madre trabaje, siendo los fines de semana alternos de viernes a domingo con ampliación en caso de puente.

El padre solicita en su recurso ampliar las estancias y tener a los hijos todos los días de lunes a jueves en horario de tarde. La madre en la impugnación por el contrario solicita una reducción de las estancias paternas atribuyéndole a ella la guarda, supresión de las pernoctas los fines de semana alternos y periodos vacacionales y que el horario de las tardes intersemanales sea desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas en lugar de desde las 15:00 horas hasta las 19:30 h.

La controversia relativa al sistema de guarda habrá de resolverse atendiendo al interés de Justa y Pedro Enrique ya que el interés superior del menor es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 de nuestra Constitución . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

El interés del menor según el Tribunal Supremo ( STS 25/9/2015 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

La sentencia aún cuando establece formalmente la guarda de forma compartida por ambos progenitores, la distribución de tiempos de permanencia de los menores con uno y otro progenitor no difieren de lo que en la concepción legal es la custodia individual materna con un amplio régimen de relación paterno filial.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia que en el momento del dictado de la sentencia los mellizos Justa y Pedro Enrique nacidos NUM002 /2016 tenían 15 meses siendo la madre su cuidadora principal y apreciándose dificultades en el padre a la hora de atender a los niños y sin que cuente con apoyo familiar para asistirle a diferencia de la Sra. Carolina cuyos padres residen muy cerca en la misma calle. Tras la ruptura y cese de la convivencia suscribieron un convenio relativo al uso de la vivienda familiar, obrante a los folios 63-65 en el que las partes fijaron de forma provisional y hasta que se dictara resolución judicial que la madre quedara al cuidado de los hijos y que el padre tendría derecho a verlos 2 días por semana por un periodo no inferior a dos horas. Las partes han tenido divergencias importantes en materia de patria potestad que han quedado plasmadas en sede judicial en procedimiento de controversia parental relativas a si los menores debían o no asistir a guardería y sobre si procedía o no suministrarles tratamiento homeopático (Auto de 9/10/2018 dictado por el juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 ) Por todo ello, consideramos que la guarda materna es el régimen adecuado para Justa y Pedro Enrique en la actualidad y sin perjuicio de que en un futuro contando los niños con mas edad y si las condiciones son favorables pudiera acordarse una custodia compartida.

En lo que se refiere a las estancias paternas, cuya ampliación solicita el padre y cuya reducción interesa la madre hemos de tener en cuenta que la relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sTS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer. En el presente caso y tras una revisión de la prueba practicada se aprecia que en la sentencia se ha tenido en cuenta la disponibilidad horaria de los progenitores, - ambos trabajan el el HOSPITAL000 , ella como enfermera con la obligación de trabajar dos tardes semanales y el padre como empleado de mantenimiento con un comienzo de jornada a las 7 horas-.

Si bien el padre solicita estar con los hijos todas las tardes, dicha petición supone un desequilibrio a la hora de fijar una relación de los hijos con ambos progenitores, ya que estos también tienen derecho a estar con su madre. Por otro lado tampoco procede restringir el régimen de relación paterno suprimiendo las pernoctas, pues a pesar de las dificultades paternas a la hora de tranquilizar y lograr que los menores se duerman, lo cierto es que los menores con el tiempo van asentando rutinas y el padre adquiriendo experiencia en el terreno.

Por todo ello procede confirmar el régimen de relación paterno filial fijado por la sentencia apelada y sin que sea preciso cambiar el horario de las tardes que el padre permanezca con los niños sin perjuicio de que una vez empiecen la escolarización obligatoria se inicie a la salida del colegio.



TERCERO.- Contribución económica de los progenitores al sostenimiento de las necesidades de los hijos. Efectos retroactivos del pago de la pensión mensual de alimentos.

Ambos litigantes recurren lo dispuesto en esta materia por la sentencia de primer grado que fija la obligación de ambos progenitores de sufragar por mitad los gastos de guardería/escolares, mutua médica, actividades extraescolares consentidas gastos extraordinarios y la obligación del Sr. Rodolfo de abonar a la madre una pensión mensual de 400,00 euros para ambos hijos.

El Sr. Rodolfo por vía de recurso de apelación interesa: 1) anular la pensión de alimentos fijando q su contribución se limita a la mitad de la guardería y mutua y gastos de tenencia de los menores cuando le corresponden, 2) anular la obligación de apago de pensión en los periodos del año en que los menores estén igual de tiempo con ambos progenitores, 3) reducir el importe de la pensión y considerar que los gastos de los hijos son 330€ que la madre sufrague el 57% (188€) y el un 43% ( 142€).

La Sra. Carolina por vía de impugnación interesa: que la pensión que debe abonar el padre se aumente estableciéndola en 600€/mes siendo compartidos al 50% los gastos de guardería y mutua, y que se incluya en el cómputo de gastos de los menores la parte proporcional de la renta de alquiler de la vivienda materna donde residen. Solicita asimismo que la pensión de alimentos se devengue con efectos retroactivos desde la presentación de la contestación.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña (CCCat ). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' De una revisión de la prueba practicada se aprecia que los menores tienen además de los gastos habituales de alimentación, vestido, calzado, higiene, farmacia ordinarios, suministros, el gasto de guardería y mutua médica y la parte proporcional del alquiler de la vivienda en la que residen con su madre.

En cuanto a los progenitores la Sra. Carolina trabaja como enfermera en el servicio de Medicina Interna del HOSPITAL000 y dispone de varios posgrados. Su salario es de 1800-1900 euros y abona por el alquiler del domicilio de DIRECCION001 en el que reside con los menores 770€/mes. El padre es mecánico del servicio mantenimiento del mismo hospital y percibe mensualmente aproximadamente 1500 €; reside de alquiler en DIRECCION002 con renta de 575 €/mes.

Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad antes referido consideramos que la contribución fijada por la sentencia de primera instancia tiene en cuenta ya que debe realizarse en doce mensualidades pues si bien algunos gastos solo se devengan durante determinados periodos, ej. el colegio o guardería, o son bimensuales como los suministros, y en algunos periodos vacacionales los hijos están el mismo tiempo con ambos progenitores la cantidad que se fija se prorratea en doce meses. En atención a los gastos ordinarios de los menores consideramos que debe ser atendida la posición paterna en cuanto a que la obligación de pago de pensión mensual fijada es elevada teniendo en cuenta sus ingresos , los gastos de los menores y la obligación de satisfacer por mitad los gastos de guardería/ escolares y mutua. Por ello fijamos que dicha cantidad mensual ha de rebajarse fijándose en 300 euros por ambos hijos (150€ por hijo) manteniéndose el resto de pronunciamientos y estimándose parcialmente el recurso interpuesto.

En cuanto a la petición de la Sra. Carolina formulada por via de impugnación de fijación del devengo de la pensión de alimentos al momento de la contestación procede estimarla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 237-5 del CCCAt y sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 , 23/6/2015 , 26 de marzo de 2014 y del TSJ de Cataluña de 6/11/2003 y 21/3/2005 .



CUARTO.- Costas y depósito para apelar.

La estimación aun parcial tanto del recurso de apelación como de la impugnación implica la no imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes de acuerdo con el art. 398,2 LECivil .

Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR/DESESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Rodolfo y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por DÑA. Carolina contra la sentencia de 16/10/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de DIRECCION000 en los autos de guarda, custodia y alimentos nº 247/2017 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en los siguientes puntos : 1.1.- La guarda de los menores Justa y Pedro Enrique será ejercida por la madre Sra. Carolina manteniéndose íntegramente el régimen de relación paterno establecido en dicha resolución.

1.2.- Se mantiene la contribución económica a los alimentos de los hijos realizada en la sentencia de primer grado excepto únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión mensual que debe abonar el padre que fijamos desde la fecha de esta resolución en 300 euros mensuales por ambos hijos (150 por hijo).

1.3 Se fija el día de presentación de la contestación a la demanda como día inicial del devengo de la obligación alimenticia, debiéndose computar las cantidades que hubieran sido abonadas por ese concepto durante la litispendencia por el obligado al pago Sr. Rodolfo .

2º No se realiza imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.