Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 285/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00276/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MGA

N.I.G.47186 47 1 2014 0000129

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000113 /2014

Recurrente: Cipriano

Procurador: ROSA MARIA MORAL ALTABLE

Abogado: JUAN RAMON GONZALEZ PRIETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID SL , CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID SL , Rafael

Procurador: , , ,

Abogado: , , ,

S E N T E N C I A Nº 276

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ -Ponente-

En Valladolid a diez de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ. INC. CONC. OPOSICIONA LA CALIFICACION, (171) 0000113 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Cipriano , representado por la Procurador de los tribunales, Dª. ROSA MARIA MORAL ALTABLE, asistido por el Abogado D. JUAN RAMON GONZALEZ PRIETO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, no habiendo comparecido en el presente recurso los apelados, ADMINISTRACION CONCURSAL DE CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID, S.L., CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID, S.L., y D. Rafael , sobre calificación del concurso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 de Febrero de 2016 , en Pieza de Incidente Concursal de Oposición a la Calificación (171), 113/ 2014, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID S.L, por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación don Rafael y don Cipriano .

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

No se hace expresa imposición de costas.'

Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación procesal de D. Cipriano se interpuso recurso de apelación. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto e interesando su desestimación.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personados el demandado D. Cipriano y Ministerio Fiscal, en legal forma y previos los oportunos trámites legales, se señaló para su deliberación, votación y fallo el pasado día veintinueve de Septiembre, en que tuvo lugar lo acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Cipriano

Por el administrador social de la sociedad concursada se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1) En primer lugar, se argumenta que sentencia adolece de una falta de individualización de los comportamientos imputados a cada uno de los administradores sucesivos. En concreto, se destaca que el recurrente fue administrador desde el 31 de diciembre de 2011 hasta su cese de facto (agosto de 2012), produciéndose posteriormente un periodo de 'vacío' en el órgano de administración hasta el nombramiento de un nuevo administrador el 16 de noviembre de 2011. Esta falta de concreción de las conductas que motivaron la inhabilitación del apelante y el momento en que se produjeron, le provoca -según el Sr. Cipriano - indefensión y, por tanto, debe determinar la estimación del recurso.

2) En segundo lugar, se defiende en el recurso que el administrador Sr Cipriano no cometió ninguna de las acciones u omisiones que la sentencia atribuye a los administradores:

a) Respecto a lano formulación de las cuentas anuales y falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidaddel ejercicio 2011 (único del que eventualmente debería responder), se sostiene que el Sr. Cipriano no pudo materialmente depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil, pues las mismas fueron remitidas el 17.8.2012, y fue cesado de facto el 20 de agosto.

También se señala que ya advirtió de la situación en la que se encontraba la sociedad en su correo de 5.6.2012 al Sr. Diego (doc. 15 oposición), por lo que queda a salvo su diligencia y celo en el ejercicio de su cargo como administrador.

En este mismo apartado, también se afirma por el recurrente que no se incumplió las obligaciones existentes en el art. 42 CCom sobre la información que debe suministrarse por una sociedad sobreoperaciones vinculadasentre empresas del grupo, pues tal carga recae sobre las sociedades dominantes (en este caso, la Fundación), según los apartados 4 y 5 del art. 42 CCom .

b) Se discute también la existencia de en la contabilidad de irregularidades contables relevantes al argumentar que el alquiler de cuatro viviendas para jugadores extranjeros, el avituallamiento de sus muebles, la adquisición de tableros y asientos, no es incompatible con el objeto social de CED, pues es una sociedad de prestación de servicios, sobre todo si se tiene en cuenta que forma parte de un grupo de entidad que tienen como servicio común la gestión del baloncesto de la ciudad, y que no se discute el precio. Otra cosa es que no se hubieran dado de baja los bienes inicialmente contabilizados cuando las viviendas fueron desalojadas por desahucio, o que no fueran retirados los tableros o el vehículo, cuestión ajena al recurrente desde una perspectiva temporal.

c) Por otro lado, respecto a la inexactitud del inventario o el retraso en la solicitud del concurso de acreedores, se defiende que tales hechos no le afectan al recurrente, sino al otro administrador o, en su caso, a la propia Fundación en su condición de socio único de la concursada, la cual no ha sido calificada como persona afecta por la calificación.

3. Finalmente, se alude por el apelante a la existencia de un acuerdo con el grupo de sociedades que se plasmó en la transacción aprobada por el Juzgado de lo Social (doc. 59 y 60 oposición), con saldo y finiquito de las cuestiones existentes entre la partes, lo que, a su juicio, tiene efecto de cosa juzgada entre las partes y supuso un contraste por la concursada de la corrección de la actuación del administrador, por lo que proceda su absolución.

SEGUNDO.- Cuestión previa: sobre la individualización de conductas eventualmente justificativas de la culpabilidad del concurso y de la sanción de inhabilitación[

Asiste razón a la parte recurrente en que la sentencia de calificación que declara el concurso como culpable, y condena a los dos administradores 'sucesivos' con la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante dos años, no concreta en ningún apartado qué conductas de las que determinan la culpabilidad son imputables al Sr. Cipriano , cuestión esencial y presupuesto imprescindible para la imposición de una sanción.

Efectivamente, la sentencia recurrida enumera una serie de conductas que justifican la calificación del culpable del concurso de acreedores y, en su penúltimo fundamento jurídico (3º), en su primer párrafo, considera a ambos administradores (Sr. Cipriano y Rafael ) personas afectadas por la calificación y merecedores -ambos- de la inhabilitación y la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder. Sin embargo, parece lógico que cualquier condena a los administradores, ya en el ámbito de la responsabilidad por déficit concursal ( art. 172 bis LC ), ya en lo que se refiere a los pronunciamientos que necesariamente deberá contener la sentencia de calificación ( art. 172 LC ), vaya precedida de la necesaria justificación que permita inferir los motivos por los que se le impone una determina sanción.

En el presente supuesto, el recurso de apelación se discute tanto la imputación de los hechos al recurrente como, en ocasiones, la concurrencia de un ilícito civil, lo que obliga a analizar cada uno de los motivos de oposición que se enumeran por el apelante al objeto de dilucidar si, en primer lugar, el hecho imputable por el juzgador de instancia se encuentra en alguno de los supuestos de culpabilidad del concurso de los arts. 164 y 165 LC y, en segundo lugar, si puede atribuírsele al apelante la responsabilidad el mismo.

TERCERO.- Análisis de las acciones en las que se basa la culpabilidad del concurso y la responsabilidad del recurrente

A continuación, el recurso de apelación desarrolla sus motivos de recurso atacando los distintos hechos en los que, a su juicio, el juez del concurso basa la culpabilidad del mismo, estimando que, o bien no constituyen un supuesto de los arts. 164 o 165, o bien no son atribuibles al Sr. Cipriano .

1. Incumplimiento de la obligación de la obligación de formulación, sometimiento a aprobación y posterior depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 ( art. 165.3º LC )

El argumento del apelante no es otro que negar la posibilidad material para el cumplimiento de tales obligaciones amparándose en un cese de facto acaecido el 20 de agosto de 2012, no disponiendo de las cuentas hasta el 17 de agosto 2012, fecha en la que el contable de la sociedad se las remitió.

Pues bien, tales alegaciones no pueden ser acogidas. Corresponde legalmente al administrador social, sin que pueda delegar en terceros tal responsabilidad, la formulación de las cuentas anuales (art. 253 LSC), disponiendo de un plazo de tres meses para ello, concluyendo tal plazo el día 31 de marzo de 2012. Por ello, en su condición de administrador único, no parece dudoso afirmar que no resulta diligente esperar al mes de agosto formular las cuentas anuales, pues en tal fecha las mismas deberían haber sido aprobadas por los socios (art. 272 LSC), y depositadas en el Registro Mercantil (art. 279 LSC). Por ello, no es cierto que el administrador no dispusiera de tiempo material para la formulación de las cuentas, someterlas a aprobación por la Junta General y depositarlas después, dado que era su responsabilidad asegurarse que las personas a las que tenía encomendada la llevanza de la contabilidad (por delegación o encargo propio, no lo olvidemos), acumulando un retraso de más de cuatro meses en la adopción de las decisiones o medidas que hubieran podido evitar el incumplimiento finalmente acaecido.

En este sentido, conviene recordar que el art. 25 CCom dispone que la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, 'sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos', por esa razón'los administradores de la sociedad no pueden invocar en su descargo que la contabilidad era llevada por terceras personas, dado que, al margen de no acreditarlo, siempre lo será bajo su responsabilidad ( art. 25.2º del Código del Comercio )'( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de Noviembre de 2012 ; SAP de Barcelona, sección 15ª, de 9 de Enero de 2013 ). Esa responsabilidad del administrador puede serin eligendo, comoin vigilando, como recuerda la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 21 de Diciembre de 2012 , en su Fundamento de Derecho 4º.

Lo anterior nos lleva a coincidir con el juzgador de instancia en que el Sr. Cipriano incumplió las obligaciones legales de formulación de cuentas anuales (al menos las del 2011) y, consecuentemente, no las sometió a su aprobación por la Junta, ni tampoco las depositó en el Registro Mercantil, por lo que su actuación debe incardinarse en el apartado 3º del art. 165 LC . Este incumplimiento de obligaciones esenciales del entonces administrador único de la mercantil concursada parece suficiente, por sí mismo, para justificar la sanción impuesta de inhabilitación por dos años que es objeto de recurso, pues no podemos olvidar que, por un lado, la formulación de las cuentas es una obligación esencial para el funcionamiento de la sociedad, sin la cual la sociedad no ha confeccionado 'formalmente' sus cuentas anuales, que es el documento esencial para mostrar la situación patrimonial y financiera de la mercantil y, por otro lado, supone la paralización de facto de la sociedad, ya que no pueden someterse a su aprobación por la Junta, ni se le da publicidad a terceros mediante su depósito en el Registro Mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud del principio de congruencia, analizaremos brevemente el resto de supuestos planteados en el recurso de apelación.

2. Irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1º LC )

En este caso el apelante discute la primera premisa de la culpabilidad, esto es, que las anotaciones contables y omisiones aludidas por la administración concursal y por el juez de concurso, constituyan verdaderas irregularidades contables. Pasaremos a analizar cada una de ellas pormenorizadamente:

-Omisiones en la memoria sobre operaciones vinculadas con entidades del grupo

En el recurso de argumenta que la obligación de referir las operaciones vinculadas en la contabilidad compete a la entidad o sociedad dominante del grupo, y no, como es el caso, a la participada.

Sin embargo, la normativa aplicable al respecto es clara al determinar que'las restantes sociedades sometidas a una unidad de decisión'-es decir, las dominadas-,'indicarán en la Memoria de sus cuentas anuales la unidad de decisión a la que pertenecen y el Registro Mercantil donde estén depositadas las cuentas anuales de la sociedad que contiene la información exigida en el párrafo primero de esta indicación'(art. 260.18ª LSC). En consecuencia, estando la sociedad en concurso íntegramente participada por una tercera entidad (FUNDACION BALONCESTO VALLADOLID), se encontraba obligado el administrador recurrente a referir en la Memoria de las Cuentas Anuales qué entidad es la dominante y en qué términos. Esta ausencia supone una irregularidad contable, en la medida en que se infringe una norma reguladora de la elaboración de las cuentas anuales (NECA 10 y 13), según interpretar, por otra parte, ICAG (BOICAG Nº 92/DICIEMBRE 2012), y además resulta relevante pues priva a terceros de conocer información necesaria sobre su pertenencia a un grupo empresarial y, por tanto, comprender la verdadera situación financiera y patrimonial del mismo a través de las cuentas anuales consolidadas presentadas por la entidad que sea su matriz y ejerza la dominación.

- Incorrecta contabilización del inmovilizado: alquileres, mobiliario, tableros de ACB, asientos del pabellón, gastos en telefonía móvil y vehículos

En este caso, el argumento utilizado por la AC en su informe, asumido por el juez del concurso, es que la concursada ha soportado gastos que no se corresponden con su objeto social propiamente dicho (alquiler y acondicionamiento de viviendas de jugadores, telefonía móvil, 'tableros de las canastas ACB', o 'asientos pabellón mondo').

Pues bien, no se aprecia la irregularidad contable en el sentido defendido por la AC, puesto que de la lectura del objeto social de la concursada (pag. 5 del informe provisional), se observa que ésta comprende'potenciar actividades empresariales del resto de empresas del grupo',añadiendo en su apartado G que'la compra venta, alquiler y gestión de inmuebles y locales comerciales, incluso en régimen de concesión administrativa'. En consecuencia, a la vista del carácter amplio, genérico e impreciso del objeto social, resulta ciertamente complicado concluir que los gastos contabilizados no se encuentren contemplados en el mismo.

Por otra parte, stricto sensu, no podemos concluir que exista unairregularidaden la contabilización de gastos efectivamente realizados por la sociedad, pues no se infringe ninguna norma o principio contable (cuestión, por otra parte, no aludida en el informe de calificación). Por otra parte, de existir tal irregularidad (ya porque se contradiga el objeto social, ya porque se vulnere normativa contable) la misma no seríarelevante, pues no queda acreditado que goce de la suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite al terceros.

Así, desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa o empresario, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa. En el caso de autos, la contabilización de gastos (por más que los mismos excedan o resulten ajenos a su objeto social), no ocultan la verdadera situación de la empresa, pues los gastos efectivamente se efectuaron y lo fueron en el importe finalmente contabilizado. Otra cosa sería la discusión acerca de la oportunidad de los mismos, y de si el desembolso efectuado por la sociedad (que no su contabilización) causó un daño a la masa, lo que sin duda nos llevaría a otro tipo de acciones de responsabilidad frente al administrador basadas en su diligencia en el ejercicio del cargo ( arts. 172.2.3º LC o art. 241 LSC).

Por último, desde una perspectiva meramente temporal, resulta difícil de atribuir al recurrente las irregularidades imputadas por la AC relativas a los gastos de alquiler y mantenimiento por importe de 23.334 (ejercicio 2012), o los de telefonía móvil (2013), pues no debían ser formuladas por él. En relación a los tableros y los asientos, no se detalla ni en el informe provisional, ni tampoco en el de calificación, en qué ejercicio se contabilizaron tales gastos.

Distinto es el supuesto de la falta de baja del inmovilizado material del vehículo Renault Megane 4922 DYB, y parte del mobiliario, por un importe total de 40.910,10 €, pues tal circunstancia sí que podría supone una vulneración de la norma contable. Sin embargo, la lectura del informe provisional (f. 10) permite concluir que la irregularidad detectada en el inmovilizado material, que supone que el mismo está sobrevalorado en la cantidad indicada, se refiere al ejercicio 2013, sin que se haya acreditado documentalmente que en el ejercicio 2011 (cuya formulación correspondía al recurrente), ya presentaba tal incorrección.

Omite el recurso de apelación cualquier referencia a las inversiones realizadas en sede social ('otras instalaciones') o lo relativo a la confusión económica y patrimonial existente entre las sociedades del grupo por la incorrecta contabilización de las cuentas deudoras y acreedoras (subgrupo 551), lo que impide cualquier valoración jurídica al respecto y, por tanto, debemos dar por válidas y acertadas (por no atacadas) las conclusiones del juez del concurso al respecto.

3. Inexactitud grave de documentos acompañados con la solicitud ( art. 164.2.2º LC )

Concreta el supuesto de hecho la AC en el inventario facilitado por a concursada en la solicitud del concurso y el inventario real. La discrepancia del inventario coincide, por otra parte, con la irregularidad denunciada en el inmovilizado material del 2013 a la que anteriormente nos hemos referido (vehículo y mobiliario). Pues bien, es evidente que no correspondía al administrador cesado en el año 2012 confeccionar el inventario de bienes y derechos que debía presentarse junto con la solicitud de concurso, por lo que difícilmente puede imputársele responsabilidad alguna por ello.

4. Retraso en la solicitud de concurso de acreedores ( art. 165.1.1º LC )

Los mismos argumentos expuestos para desechar responsabilidad alguna del recurrente en la presentación de documentos inexactos, nos sirven para descartar su responsabilidad en la solicitud tardía del concurso. Parece innegable que tal incumplimiento únicamente le sería imputable al que ocupara el cargo de administrador en la fecha en la que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia actual conforme al art. 5.1 LC , que el AC data en el año 2013, esto es, después de haber sido cesado el apelante en sus funciones (año 2012).

Lo anteriormente señalado permite confirmar la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso conforme al art. 165.3 LC , de la que el apelante fue responsable directo en lo que al ejercicio 2011 se refiere, incumplimiento que, en atención a su gravedad y trascendencia, le hace merecedor de la sanción impuesta por el juez del concurso de dos años de inhabilitación discutida en el presente recurso.

TECERO.-Costas

En cuanto a las costas, la presente resolución acoge en parte las pretensiones formuladas por el recurrente en su apelación, pues descarta que determinadas conductas puedan ser consideradas como irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1º LC ) y exonera de responsabilidad al recurrente por los supuestos de inexactitud de los documentos acompañados junto con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC ), así como el retraso en su presentación ( art. 165.1.1 LC ). Por ello, a pesar de que se confirma la sanción de inhabilitación, básicamente por la gravedad del incumplimiento constatado, esta Sala considera que nos hallamos ante un supuesto de estimación parcial de sus pretensiones, por lo que no procede la condena en costas conforme a los arts. 398.1 en relación con el art.394.2 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto porDon Cipriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 26 de febrero de 2016 , la cualCONFIRMAMOSen su integridad en lo referente a la sanción de inhabilitación del recurrente, sin que proceda la imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de sunotificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.