Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 322/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 322 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 246 de 2013

SENTENCIA NÚM. 275 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de abril de dos mil catorce por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 246 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Tomás , representado por el Procurador Don Agustín Juan Ferrer y defendido por el Letrado Don Jeremías Colom Centelles, y como apelada, Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña Alicia Ballester Ferreres y defendida por la Letrada Doña Mercedes Mejías Callau.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de D. Tomás contra su ex esposa Dª. Rosana , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Tomás se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia estimando la demanda íntegramente con imposición de las costas a la demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 3 de julio de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de julio de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvo por personadas a las partes y por Providencia de fecha 23 de julio de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de septiembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

EN DISCONFORMIDAD con los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-El Sr. Tomás ejercitó frente a la Sra. Rosana acción de división de cosa común, siendo ésta la vivienda sita en Benicarlo, CALLE000 n. NUM000 , NUM001 (finca registral NUM002 ), cuya titularidad por mitades indivisas afirmó que les pertenecía. En orden a la cesación de dicha copropiedad, sobre la base de considerar que concurría un supuesto de indivisibilidad, solicitó que se procediera a su adjudicación a uno de los comuneros indemnizando al otro su justo valor.

La demandada reseñada se opuso a dicha pretensión interesando su desestimación. Fundamento esencial de su oposición es que carece de la libre disposición del bien la parte actora por tener atribuido el uso de toda la vivienda la demandada en virtud del convenio regulador de la disolución por causa de divorcio del matrimonio que formaban las partes, en que no cuenta con autorización de la misma para dicha disposición, en que se pactó en el convenio regulador igualmente que la vivienda litigiosa seguiría siendo de ambos cónyuges en pro indiviso con el compromiso de proceder a su venta cuando dejara en el futuro de constituir el domicilio de la hija común del matrimonio y en que se ha prescindido de fijar el justo valor con que debe indemnizarse al comunero que no enajene su mitad indivisa. Subsidiariamente solicitó que de accederse a la división se declarara el derecho de uso que ostenta sobre la vivienda en virtud del convenio regulador de su divorcio con el demandante y que se retuviera del precio las cantidades que éste adeude por pensiones de alimentos y gastos extraordinarios de la hija común que resultan a su cargo según el respectivo despacho de ejecución acordado en los procesos 218/11 y 2/13 del Juzgado de 1ª Instancia n.4 de Vinaròs, así como de la mitad de las cuotas del IBI abonadas.

La sentencia apelada desestima dicha demanda, no dando lugar por tanto a la actio communi dividendo, sobre la base de un doble fundamento: la existencia de un pacto de indivisión entre las partes mientras su hija común tenga en la vivienda su domicilio en relación con el hecho de no haber transcurrido el plazo máximo de diez años fijado en el párrafo segundo del art. 400 del C. Civil , y la atribución en el convenio regulador del divorcio del matrimonio que formaban las partes del uso de la vivienda a la demandada en relación con la necesidad de que la misma autorice el acto dispositivo que pretende su antiguo marido.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante sobre la base fundamental de considerar que es incongruente la sentencia, que no concurre pacto de indivisión válido, que no se ha opuesto al derecho de uso de la hija, que cabe en todo caso el ejercicio de la acción divisoria, que no concurre un supuesto de abuso de derecho y que es improcedente pedir la fijación de un precio con la demanda, discutiendo también la imposición de costas.

SEGUNDO.-Delimitado así en esencia el objeto del presente pleito en relación con el contenido del art. 465.5 de la LEC , consideramos que asiste la razón a la parte actora y que debe darse lugar a su pretensión.

Empezaremos no obstante por poner de manifiesto, partiendo de la pertinencia del pronunciamiento estimatorio adelantado, las circunstancias siguientes:

1) Las peticiones formuladas por la parte demandada en su contestación que exceden de la mera solicitud de desestimación de la demanda deberían haberse articulado, en su caso, vía reconvención, por lo que no pueden ser acogidas. En todo caso de pretenderse una medida ejecutiva sobre la suma pecuniaria que pudiere corresponderle al actor, caso de adquisición por la demandada de su parte indivisa o enajenación de la vivienda en pública subsasta, en orden a destinarla al pago de deudas pendientes que pudiere tener con la propia demandada deberá solicitarse en el proceso de ejecución correspondiente en que se esté tratando de hacerlas efectivas.

2) En el convenio regulador del divorcio de los litigantes consta que se atribuye el uso de la vivienda litigiosa, que constituía el domicilio conyugal, a la demandada, que además ha procedido a inscribir dicho derecho. En consecuencia, lo que pueda decidirse en este pleito acerca de su dominio no puede afectar como tal a dicho derecho, que queda al margen de aquel y responde a una tutela diversa sin perjuicio de las correspondientes revisiones que puedan instarse, por lo que no sería preciso por ello en principio ninguna referencia al mismo. No obstante, en la medida en que ambas partes han optado por el hecho que se verificara una referencia expresa, a efectos de evitar posibles confusiones o futuras litigiosidades realizaremos la correspondiente aclaración, lo que tampoco acaba de ser inhabitual como un repaso de la denominada jurisprudencia menor muestra.

3) La adjudicación de la vivienda a unos comuneros exige el correspondiente acuerdo entre los mismos, debiendo acudirse en otro caso a la venta en pública subasta partiendo de su indivisibilidad, como aquí no ha sido discutido. Como en el presente caso no puede deducirse de la posición de la parte demandada que por el momento acepte dicha forma de poner fin a la comunidad, deberemos estar al otro sistema de no alcanzarse con anterioridad un pacto diverso en el sentido expresado, para lo que desde luego carece de trascendencia el que no se haya fijado a lo largo del presente procedimiento el precio por el que debe procederse dicha adjudicación y sobre su base la cantidad que debe percibir por su parte el comunero que deja de ser propietario, lo que puede tener lugar perfectamente en sede de ejecución.

Recordar al respecto que el art. 404 del C. Civil establece que ' Cuando la cosa fuese esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio', pronunciándose en la misma línea el art. 1.062 del C. Civil (aplicable por remisión del art. 406 de la misma Ley ) al establecer que ' Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga'. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 expresa, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 que ' lo que viene a concluir es que la adjudicación de la cosa indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los demás se supedita al convenio entre los comuneros. Si no hay pacto, la fórmula procedente para poner fin a la comunidad, en cuanto derecho que puede ser ejercitado por cualquier comunero en todo momento, es la venta de los bienes con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas, ya que el dato determinante de la forma de poner fin a la comunidad no puede ser la conveniencia o interés particular de uno o varios de los comuneros'.

4) En la medida en que no se ha discutido en modo alguno la concurrencia de un supuesto de abuso de derecho y la sentencia no hace referencia alguna a dicha circunstancia carece de toda base esta alegación del recurso, como bien se ha indicado en el escrito de oposición al mismo, por lo que ninguna virtualidad puede otorgársele a los efectos de la labor revisora que estamos llamados a desempeñar.

TERCERO.-Nuestra discrepancia con lo decidido en la instancia se basa en que los dos motivos en que se asienta la negativa del derecho a poner fin actualmente a la comunidad litigiosa no pueden compartirse.

En cuanto al punto relativo al pacto de indivisión, prescindiendo de si concurre o no la incongruencia aducida en el recurso y como queramos intepretarlo, en modo alguno podemos ver un convenio válido en este sentido (con lo que deviene intrascendente todo análisis de aquella deficiencia procesal denunciada), sin perjuicio de las dudas que 'prima facie' pudiere generar esta cuestión en relación con el tiempo transcurrido desde la adquisición de eficacia del convenio regulador del divorcio de los litigantes.

En el convenio regulador del divorcio se pactó, a propósito de la liquidación de la sociedad de gananciales que había regido los aspectos económicos del matrimonio de los litigantes, que ' En cuanto a la vivienda descrita en el exponendo I del inventario, la propiedad de la misma seguirá siendo de ambos cónyuges en 'pro indiviso', comprometiéndose los esposos a proceder a su venta cuando dicha vivienda deje en un futuro de constituir el domicilio de la hija común del matrimonio, Florinda '.

La interpretación y determinación de la eficacia de dicho pacto debe realizarse en el marco fijado por el art. 400 del C. Civil , en tanto en cuanto dispone que ' Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención'.

Del mismo en relación con el pacto transcrito cabe racionalmente desprender que los litigantes pactaron mantener su propiedad indivisa mientras su hija común tuviera fijada en la misma su domicilio, habida cuenta que, pudiendo poner fin a su copropiedad en cualquier momento conforme al precepto legal transcrito, es la única explicación coherente y que dota de sentido eficaz al compromiso de venta cuando la vivienda deje de constituir el domicilio de la hija. Ahora bien, como hemos visto el art. 400 del C. Civil exige que se fije a todo pacto de indivisión un plazo determinado, por lo que al margen de la discusión sobre si debe ser expreso o no dicho convenio, lo que no cabe duda es que no puede concurrir incertidumbre respecto los términos del plazo, dado que en otro caso no sería determinado, lo que es acorde al carácter restrictivo con que debe interpretarse toda esta materia por constituir una excepción a la regla general, con el añadido de encontrar plena justificación dicha exigencia legal por la vinculación que conlleva en orden a que la parte implicada pueda valorar adecuadamente las consecuencias del compromiso que asume despojándose de una facultad que el propio legislador considera esencial en este ámbito de relaciones jurídicas por el desfavor con que la mira por ser fuente permanente de conflictos como es bien sabido. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, S.5, de 2 de mayo de 2007 , en relación con este presupuesto legal, ' Ello implica que el texto legal exige de forma clara que el convenio de indivisión no ofrezca duda alguna en la duración'

Como en el presente caso el plazo fijado no es determinado, dado que su término final depende de una condición, de naturaleza primordialmente potestativa además (que la hija común cambie de domicilio fijándolo en un lugar diverso), no podemos considerar que concurra un pacto válido de indivisión, conservando por tanto el demandante la facultad que aquí ha ejercitado.

Entendemos que carece de trascendencia al respecto que no hayan transcurrido diez años desde que comenzó la vigencia del convenio regulador por cuanto al no haberse fijado un plazo determinado no se cumple la exigencia legalmente requerida para admitir la vinculación previamente expresada en relación con su naturaleza, dado que propiamente no cabe hablar de la asunción de un compromiso a plazo sino realmente de un compromiso bajo condición. Cuestión diversa es que se hubiere fijado un plazo determinado superior a los diez años, dado que entonces la única contravención radicaría en la duración del plazo, supuesto en que por aplicación del principio de conservación del negocio cabría defender una nulidad parcial limitada al exceso por encima de los diez años (como verifica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, S.2, de 26 de junio de 2007 , que señala ' distinguiendo la doctrina los casos en que no se haya establecido plazo alguno, en los que se entiende que hay una omisión de un requisito esencial que vicia la existencia misma del acuerdo, pudiendo ejercitarse la acción de división en cualquier tiempo, de aquellos en los que se hubiera establecido plazo en un pacto de indivisión, superior al legal, en los que aplicando la teoría de la nulidad parcial este deberá verse restringido al plazo máximo de diez años que establece el Código Civil').

En este sentido ya dijo el Tribunal Supremo en una añeja Sentencia de 12 de diciembre de 1927 que ' Es un principio fundamental de Derecho la libertad absoluta de dominio, y en cuanto la comunidad de bienes permite respetar aquel, la Ley proclama en todo caso dicha libertad en favor del comunero para enajenar su parte alícuota cuándo, cómo y en la forma que tenga a bien.

De tal principio general, proclamado y consagrado en el C. C., es una excepción el precepto del art. 400 , pf. 2º, del mismo, y siendo excepción, exige que se determine con precisión el tiempo que la limitación, al pedir la división de la cosa común, debe durar dentro del señalado como máximo de diez años, y, por tanto, si en el pacto de indivisión no se ha fijado término, la excepción no nace'.

CUARTO.-En cuanto al otro motivo en que se basó la Juez de primer grado, atinente a que en el convenio regulador de la disolución matrimonial por causa de divorcio también pactaron los litigantes que se atribuía el uso de la vivienda litigiosa a la demandada, se basa nuestra opinión diversa en que ello ni impide al demandante pedir la extinción de la comunidad ni supedita dicho derecho a su aceptación por la demandada, con independencia de que al adquirente al que se atribuya de modo exclusivo la titularidad de la vivienda como consecuencia de la disolución de la situación de copropiedad sea oponible dicho derecho de uso (que no se extingue por el ejercicio de la acción de división) y, consecuentemente, no pueda ignorarlo sin perjuicio de los correspondientes acuerdos a que pueda llegar con el otro comunero en este particular, que es cosa bien diversa, sentido en el que se ha pronunciado precisamente la doctrina jurisprudencial y que apreciamos que no ha sido debidamente entendida en la instancia pese a no haberse ignorado. Se trata de situaciones perfectamente compatibles en tanto en cuanto la tutela de los intereses que en cada uno de los casos se toman en consideración se ve garantizada de concurrir el correspondiente comportamiento diligente en orden a su efectividad.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.8, de 25 de abril de 2014 , 'La acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no puedan impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute pero no los priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa común'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, S.6, de 17 de abril de 2014 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S.3, de 30 de abril de 2014 , que remite expresamente a las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 y 5 de febrero de 2013 .

Procede en consecuencia, con estimación del recurso, acoger la demanda en los términos que han sido referidos

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación determina que no proceda especial pronunciamiento con arreglo al art. 398 de la L.E.C .

En cuanto a las de la instancia, atendido el art. 394 de la misma Ley , entendemos que procede idéntico pronunciamiento en relación con los términos en que ha sido acogida la demanda y dudas jurídicas que se ciernen sobre el punto básico relativo al pacto de indivisión, procediendo por tanto también la reforma de la sentencia apelada en dicho sentido.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Tomás , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinaròs en fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 246 de 2013, revocamosla referida resolución, adoptando en su lugar, con estimación de la demanda deducida por dicha representación procesal, los pronunciamientos definitivos siguientes:

1.- Declarar la disolución de la comunidad de propietarios formada por los litigantes D. Tomás y Dª Rosana sobre la vivienda sita en la CALLE000 n. NUM000 , NUM001 , de Benicarló, Finca registral n. NUM002 , sin perjuicio de los derechos de uso concurrentes sobre la misma, procediéndose, caso de no adjudicarse a uno de los comuneros, a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio a prorrata de su participación en la propiedad indivisa de la finca.

2.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada no procede especial pronunciamiento.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.