Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 93/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000274/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilms. Sres. Magistrados
D.ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 93/2018, derivado
del Procedimiento Ordinario nº 512/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, el demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el
Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. EUGENIO SALINAS FRAUCA; parte
apelada, la demandante , Dª Eloisa , representada por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL y
asistida por el Letrado D. JOSEBA CRESPO GARBISU.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 08 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000512/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maturen, en nombre y representación de Eloisa , contra BBVA, representado por el Procurador Sr. Ubillos, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de valores concertada el 8 de julio de 2008 con la entidad demandada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad objeto de dicha orden, por importe de 22.000 €, más la correspondiente a las comisiones que percibió, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC , debiendo la parte actora restituir a su vez a la demandada las AFSE litigiosas así como los intereses brutos que desde la fecha de contratación hayan percibido que devengarán asimismo el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia, sin que haya lugar a condenaen costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Eloisa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 93/2018, habiéndose señalado el día 23 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la entidad bancaria demandada la sentencia que estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, declarando la ' nulidad de la orden de valores concertada el 8 de julio de 2008', por la que contrató el producto Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, siendo su 'ratio decidendi' tener por acreditado que sus empleadas no proporcionaron a la actora, 'a través de su madre que fue quien intervino (.), la información completa que le incumbía sobre las características del producto, su funcionamiento y sus riesgos'.

En concreto, el juez de primera instancia se basa en el testimonio de la Sra. Eloisa , madre de la actora, en cuanto declaró que la única información proporcionada por la empleada de la entidad bancaria (Sra. Gracia ) fue señalar que podía recuperar la inversión con la venta del producto, siendo consciente la testigo de la posible pérdida del capital invertido como si se tratara de unas acciones, pero no se le ' informó de otros riesgos tal como el relativo a la duración del producto, su perpetuidad, que es precisamente el riego que funda la pretensión de nulidad por error', concluyendo que no se le había dado la ' información comprensible y adecuada previa a la contratación del producto', por lo que había prestado su consentimiento por error ' dado que lo contratado no se corresponde en modo alguno con lo que pretendía contratar ni con lo ofertado siquiera', error que recaía cobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente habían dado motivo a celebrarlo, y que no era imputable a la parte actora, por lo que invalidaba el consentimiento.

b) Recurre la parte demandada.

Alega, en síntesis, que ' aunque pudiera considerarse, a lo meros efectos dialécticos', que la información suministrada fue insuficiente, ' lo cierto es que esta circunstancia no causó ningún error vicio a la madre de la actora, que fue la persona que adquirió las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE) en nombre de su hija', puesto que conocía perfectamente que estaba adquiriendo algo parecido a las acciones y que podía incurrir en pérdidas, lo que por otro lado se reconoce expresamente en la sentencia apelada, sin que el requisito de la perpetuidad sea ' algo esencial en el (supuesto) error en el consentimiento en que dice la parte actora que incurrió', cuando ambos productos, acciones y aportaciones financieras subordinadas son similares bajo el punto de vista de la duración, siendo el caso de las aportaciones financieras subordinadas sustancialmente diferente a de las participaciones preferentes donde el carácter perpetuo, unido a la iliquidez del producto, han determinado que los clientes no puedan recuperar la inversión, ya que se trata de un producto que sigue siendo totalmente líquido, como consta en el Diario de Sesiones del Mercado (documento núm.

10 contestación), del que se desprende que se siguen comprando y vendiendo Aportaciones Eroski todos los días, si bien a un 30% de su nominal, esto es, asumiendo unas pérdidas del 70%, circunstancia de la cual la parte actora era perfectamente conocedora desde un principio, como se reconoce expresamente en la sentencia apelada, por lo que en modo alguno puede considerarse que haya concurrido ningún error vicio en el consentimiento, siendo jurisprudencia ya muy reiterada que 'el error en el cálculo de las previsiones negociales -que es lo que le ha sucedido a la parte actora- no es motivo de nulidad del contrato ( STS (Pleno) de 30-junio-2015 y núm. 626/2013 de 29 de octubre)' y que no hay que confundir la falta de información con el error en el consentimiento, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012.

d) El recurso se desestima.

d.1 Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].

En el caso enjuiciado el juez de primera instancia tiene por acreditado que la única información proporcionada por la empleada de la entidad bancaria fue señalar que podía recuperarse la inversión con la venta del producto, lo que no se combate en el recurso a pesar de que en el mismo se muestre la 'total disconformidad con la valoración de la prueba efectuada', de manera que la actora no tuvo oportunidad de conocer el producto que adquiría, por lo que su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, 'debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

d.2 Es cierto que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues como señala la jurisprudencia 'pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 11052) establece que no cabe 'equiparar un defecto de información de la entidad financiera con la existencia de un error en el consentimiento cuando no se especifican los datos que, al margen del señalado defecto de información adecuada, permitan identificar, en su esencia y requisitos, la anómala formación de la voluntad de la parte demandante en el momento de contratar', ya que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un acaparasen, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

Y en el mismo sentido, a saber que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, antes citada, pero establece una serie de consecuencias que se derivan del incumplimiento de la normativa MIFID por parte de la entidad bancaria, aplicable al caso ahora enjuiciado al haberse suscrito el contrato litigioso después de la entrada en vigor de dicha normativa, entre otras, cuando la entidad bancaria no opera como ' simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formulada' e incumple su deber de realizar el test de idoneidad, que se presuma 'la existencia del error vicio'.

Para ' discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 ', en cuanto aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48, S.L. (C-604/2011).

Conforme a la misma tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor que ' se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', supuesto éste que concurre en el caso ahora enjuiciado.

d.3 Ratifica con ello esta Sección el criterio expuesto en la sentencia núm. 153/2018, de 26 de marzo del 2018, dictada en el Rollo 470/2017, derivado del juicio Ordinario 486/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, en el que la madre de la actora también ejercitó la acción de nulidad en relación a un producto similar adquirido en idénticas circunstancias.

Se trataría de un supuesto de 'litispendencia impropia o por conexión', que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 17 febrero ( RJ 2000, 1164), 9 marzo (RJ 2000, 1348) y 20 noviembre 2000 [RJ 2000, 9237]; 12 noviembre 2001 (RJ 2001, 9480); 20 enero ( RJ 2005, 1619), 31 mayo [ RJ 2005, 5031], 1 junio [RJ 2005, 6384] y 20 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10150]), 22 marzo 2006 (RJ 2006, 2315), aun cuando no concurra la triple identidad de la cosa juzgada [ SSTS 25 julio 2003 [ RJ 2003, 5468], 1 marzo 2007 (RJ 2007, 1624)], litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( SSTS 17 febrero [RJ 2000, 1164] y 12 junio 2000 [ RJ 2000, 5103], 4 marzo 2002 [ RJ 2002, 2658], 22 marzo 2006 [RJ 2006, 2315]).



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la demandada las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, en el juicio Ordinario 512/2016, imponiendo a la demandada las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.