Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 190/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 7 4
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 873/2015
ROLLO DE SALA Nº 190/2018
En Cádiz a 26 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Han comparecido en calidad de apelantes Celestino y Micaela , representados por el Pdor. Sr. Pineda
Zafra, con la asistencia de la letrado Sra. Gabeiras Vázquez.
Ha comparecido en calidad de apelada la entidad BANKINTER S.A., representada por el Pdor. Sr.
Orduña Pereira, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Palacios Muñoz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/octubre/2017 en el procedimiento civil nº 873/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso debe ser estimado. No por ello hemos de dejar de dar por reproducidos y hacer nuestros los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo en orden a declarar la ineficacia del contrato de permuta financiera litigioso, según queda expuesto en los Fundamentos de Derecho 2º y 3º. Sin perjuicio de ello, hemos de discrepar con la solución dada a la eventual caducidad de la acción ejercitada por el Sr. Celestino y por la Sra. Micaela que ha provocado finalmente la desestimación de su demanda Recordemos que se trata de resolver acerca de la supuesta ineficacia de un contrato de permuta financiera suscrito por los actores, clientes habituales de Bankinter S.L., a instancias de éste y como consecuencia de un ofrecimiento efectuado por sus comerciales. Es así que, teniendo concertado un crédito hipotecario desde el año 2004 con un saldo de 112.650,42 euros, el día 4/abril/2005 se suscribió un ' contrato intercambio tipos/cuotas' que implicaba la constitución de una permuta financiera o swap a tipo fijo con una carencia de 24 meses y un vencimiento final el día 30/abril/2015 con un capital nocional equivalente al citado saldo del préstamo. Todo ello supuestamente para dar cobertura a una eventual subida de tipos respecto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en el año 2004 con un capital de 120.000 euros.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada. Como queda dicho, en la 1ª Instancia la representación letrada de la entidad demandada opuso una de las alegaciones más recurrentemente utilizada por las entidades financieras en su defensa en supuestos como el de autos, cual es la caducidad de la acción ejercitada por los clientes, que fue positivamente acogida en la sentencia recurrida.

Ciertamente, en autos como en la mayoría de casos se ha ejercitado una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento de manera que, conforme al art. 1301 del Código Civil, dicha acción caduca a los cuatro años. Según la tesis que se expone en la sentencia apelada, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo de caducidad ni se sitúa en la fecha de la contratación del producto bancario, ni en el momento en que comenzaron a recibirse liquidaciones negativas (en concreto en mayo de 2007), sino que considera que el conocimiento de la realidad del swap contratado se produce bien cuando los actores se dirigen en queja al Servicio de Reclamaciones del Banco de España el día 18/junio/2009 o cuando reciben contestación de la mencionada entidad el día 29/diciembre/2009. En cualquiera de los casos, interpuesta la demanda rectora de la presente litis el día 29/octubre/2015, habría transcurrido con creces el plazo de caducidad. Concurre en el caso el previo ejercicio de la misma acción acumulada con otras demandas de clientes diferentes de la misma entidad bancaria que fue desestimada por sentencia de este mismo tribunal de fecha 9/diciembre/2014, y que puede ser fuente de enjundiosas cuestiones procesales, que sin embargo se antojan inútiles en el caso que nos ocupa Como ya sabemos a esta cuestión, le dio respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/ enero/2015, luego seguida por otras muchas como la de 16/septiembre/2015.

En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera (' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha ha de estarse para computar los plazos de caducidad, opción que es conforme con el tradicional criterio de la actio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos a cuyo tenor el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.

Explica el Tribuna Supremo lo que sigue: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Con todo, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018, justamente dictada para resolver un supuesto de permuta financiera como el litigioso, facilita una nueva visión del problema.

En cuanto al supuesto de hecho, éste, análogo al de autos, queda descrito en los siguientes términos: ' La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado.

Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado'.

Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo explica el origen del criterio asentado en su sentencia de 12/enero/2015, y añade lo que sigue: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y concluye afirmando que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Siendo todo ello así, las fechas antes indicadas (18/junio/2009 o 29/diciembre/2009) se antojan irrelevantes. Lo cierto es que el swap siguió desplegando sus normales efectos de manera que todavía hubo liquidaciones hasta su vencimiento el día 30/abril/2015.

Consideramos por tanto que hasta esa fecha, en que el contrato de permuta financiera seguía desplegando sus normales efectos, no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad. Interpuesta la demanda el día 29/octubre/2015, es evidente que la acción no estaba en absoluto caducada.



TERCERO.- El problema del error invalidante en el consentimiento. En lo que hace al problema de la ineficacia del contrato por vicio de consentimiento no parece que haya problema alguno a la vista de lo ya expuesto por la sentencia recurrida en punto al fondo de la acción ejercitada, sin que la representación letrada de la entidad financiera introduzca motivos atendibles al oponerse al recurso como para cuestionar la conclusión alcanzada por la Juez a quo.

Más concretamente y respecto a las condiciones para que el error invalide el consentimiento, la muy descriptiva sentencia del Tribunal Supremo de 21/noviembre/2012, se explica lo que sigue: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre /246590, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado.

Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre tales aspectos bascula la solución del problema subyacente en litigios como el de autos. En definitiva se trata de saber si, dadas las condiciones subjetivas de quien contrata con una entidad bancaria, la información que ésta le facilita es o no suficiente para que su consentimiento no quede viciado por error al ignorar las características esenciales del contrato al que se vincula.

De todo ello se sigue que habrá que estar a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso para valorar la existencia de información y la trascendencia del eventual error padecido. Recordemos que estamos ante unos clientes minoristas que quizás conocieran el funcionamiento de las operaciones habituales de la banca de la cual eran usuarios, pero todo indica que, ante la falta de constancia de que dispusieran de algún tipo de asesoramiento financiero propio, que su confianza en la actuación de su Banco de referencia fuera casi ilimitada.

En ese contexto, es un empleado de Bankinter, el Sr. Kämpfe, con el que se relacionaban los actores quien les oferta el swap litigioso; y es claro que con el decidido propósito de convencerla para que lo adquiriera, quizás para cumplir objetivos asignados a la sucursal o a sus gestores. Solo esa iniciativa comercial explica bien lo sucedido, ya que la información que se ofrece es verbal y claramente precipitada. No hay información específica y no hay constancia de inversiones especulativas previas. La información documental es escasa y ya se ha dicho que para la doctrina jurisprudencial es insuficiente. Lo curioso es que, según explica la sentencia recurrida, el citado empleado conformó punto por punto la versión sobre el defectuoso proceso de contratación descrito por los demandantes, asumiendo que la información fue claramente precaria e insuficiente.

Sea como fuere, ni el nivel de información exigible era el que se prestó (sin que la mera entrega del difícilmente inteligible contrato y documentación complementaria cumpliera tal obligación) ni se puede asumir la tesis de la parte apelante según la cual no era particularmente compleja la permuta de tipos que se ofertó a los actores. No es desde luego esa la impresión que suscita la simple lectura del documento en que se plasma, ni su inicial configuración y posterior desenvolvimiento así lo muestran.

Es más, la clarificadora sentencia del Tribunal Supremo de 15/octubre/2015 impone unos contenidos y exigencias al tan citado deber de información en relación con los contratos de permuta financiera que en absoluto pueden darse por acreditados y concurrentes en el asunto litigioso. Y aunque se trate de un contrato ya sometido a la normativa MiFID, siendo el de autos anterior, lo cierto es que las exigencias materiales respecto a la información a facilitar ya venían impuestas por la normativa contractual interna. El alto Tribunal sienta al respecto lo que sigue: ' Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias núm. 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso.

Hemos añadido en la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

Ahora bien, junto con lo anterior, debe precisarse que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap'.

No constando nada de ello en el contrato litigioso ni en la documentación complementaria se está en el caso de conformar la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que hace a las de la 1ª Instancia, la existencia de una doctrina jurisprudencial no del todo clara en cuanto a la caducidad (al menos hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018) justifica la presencia de dudas de derecho y la consiguiente ausencia de pronunciamiento en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Celestino y Micaela contra la sentencia de fecha 23/octubre/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma y en su lugar estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Celestino y por Micaela contra la entidad BANKINTER S.A. en el sentido de declarar la nulidad del 'contrato intercambio de tipos/cuotas' suscrito por las partes en fecha 4/abril/2005 y la procedencia de la restitución de las prestaciones derivadas del mismo, y en su consecuencia condenamos a BANKINTER S.A. a devolver a Celestino y a Micaela la suma de 15.145,14 euros , más sus intereses legales desde el momento en que se produjeron los respectivos cargos por la entidad financiera demandada en la cuenta de los actores.



SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas ni en la 1ª Instancia, ni en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.