Sentencia Civil Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 181/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00273/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24056 41 1 2010 0100402

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000310 /2010

Apelante: Melisa

Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO

Abogado: MARÍA DEL ROSARIO LLAMERA FERRERAS

Apelado: Aida

Procurador: CARMEN CAMPO TURIENZO

Abogado: JOAQUIN FERNANDEZ-ESCRIBANO Y CALSINA

SENTENCIA NUM. 273-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticinco de septiembre de dos mil trece

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de División Herencia 310/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº.1 de Cistierna, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 181/2013, en los que aparece como parte apelante Dña. Melisa , representada por el Procurador D. Benito Gutiérrez Escanciano y asistido por la Letrada Dña. María del Rosario Llamera Ferreras, y como parte apelada Dña. Aida , representada por la Procuradora Dña. Carmen Campo Turienzo y asistida por el Letrado D. Joaquin Fernandez Escribano y Calsina, sobre división de herencia, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Desestimo Íntegramente la oposición formulada por la representación de Dª Melisa , contra las operaciones divisorias elaboradas por la contadora Dª Noemi , acordando por tanto aprobar dichas operaciones particionales en los términos recogidos en las mismas conforme al articulo 788 de la LEC . Se impone las costas a la parte impugnada'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 23 de septiembre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por Dª. Melisa , contra la sentencia de instancia que desestimó su oposición a las operaciones divisorias practicadas por la contadora- partidora D. Noemi en el cuaderno particional de fecha 12 de diciembre de 2012, en relación con la herencia de sus fallecidos progenitores, D. Porfirio y Dª Benita , frente a su hermana Dª Aida , y se funda en solicitud de que se realice un nuevo cuaderno particional en base a lo siguiente: 1) por la inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante D. Porfirio , al incluir la finca urbana sita en Sahelices de Sabero, municipio de Sabero (León), en la CALLE000 , nº NUM000 (hoy C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ), teniéndolo como ganancial cuando es privativo de Dª Benita ; 2) por disconformidad con la distribución de los bienes hereditarios efectuados por la contadora-partidora en cuanto mantiene indivisa entre ella y la otra coheredera los bienes inmuebles; 3) por no haberse actualizado las cantidades del pasivo abonadas por Dª Melisa .

SEGUNDO.-La resolución de este recurso exige precisar los siguientes datos:

1.- Los padres de los litigantes, Dª Benita y D. Porfirio , fallecieron, la primera, el día 3 de octubre de 1981, y el segundo, el día 31 de enero de 1986, la madre sin haber otorgado testamento, habiéndose dictado con fecha 25 de enero de 1988 Auto por el Juzgado de Primera Instancia de Cistierna en el que se declara como únicos y universales herederos de la causante a sus hijos Dª Paulina , Dª Aida , Dª Melisa y D. Epifanio , y por derecho de representación a sus nietos D. Teofilo , Dª Regina , Dª Angustia , D. Marco Antonio y Dª Genoveva , y el padre bajo testamento abierto otorgado el día 24 de julio de 1985, ante el Notario de Cistierna D. Tomás Agustín Martínez Fernández, con número de protocolo ochocientos treinta y siete, en el que legaba a su hija Aida los derechos que al testador correspondían en una casa ubicada en Sahelices de Sabero (León), a la CALLE001 , compuesta de planta de NUM001 , NUM002 y NUM003 , con los derechos que le corresponden en el corral y jardín que están anejos a dicha casa, así como los derechos que le corresponden en un local denominado 'Telar' y en otro local denominado 'La Hornera', con los derechos que asimismo le corresponden en el solar donde esta ubicado este último local, todo ello en el pueblo de Sahelices de Sabero, Ayuntamiento de Sabero, en la Provincia de León, e instituía como herederos por partes iguales a sus hijos Paulina , Aida , Melisa y Epifanio , y a sus nietos Teofilo , Regina , Angustia , Marco Antonio y Genoveva .

2.- Por Dª Melisa se promovió procedimiento de división judicial de herencia respecto del patrimonio de sus padres, Dª Benita y D. Porfirio , incoándose los presentes autos número 310/10 del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna, los que se han sustanciado con intervención de la otra heredera Dª Aida , habiendo renunciado a la herencia los demás herederos.

3.- Con fecha 3 de marzo de 2011 se celebró la Junta para la formación del inventario, a la que concurrieron las dos herederas, y en la que si bien se suscitó controversia sobre la inclusión de determinados bienes que fue resuelta por sentencia, hubo acuerdo sobre incluir en el activo de la herencia de la madre Dª Benita , y como bien privativo, la finca urbana con referencia catastral NUM004 , sita en la CALLE000 nº NUM000 , hoy DIRECCION000 , en Sahelices de Sabero ( León).

4.- En el cuaderno particional la contadora-partidora considera que todos los bienes inmuebles tenían carácter ganancial y llevó a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres sin atribuir a cada uno de los cónyuges bienes concretos, sino el valor de la mitad de los gananciales y procedió a la formación de los lotes con los bienes relictos atribuyendo un lote a cada una de las herederas, teniendo en cuenta los legados hechos por D. Porfirio en su testamento a favor de su hija Dª Aida .

La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte ( Artículo 659 CC ). Por su parte el inventario supone la relación completa de todos los bienes que forman el caudal de la herencia, así como de las posibles deudas si existiesen ( art. 794.1 LEC ). Suscitándose controversia entre las partes sobre la inclusión o exclusión de bienes del mismo, esta se resuelve en juicio verbal, dejando a salvo la sentencia que se dicte los derechos de terceros ( art. 794.3 LEC ). Practicado el inventario el mismo servirá de base a las operaciones particionales. Como dice la SAP de Alicante, sección 6, de 4 de noviembre de 2008 , las 'operaciones particionales (que) han de partir y parten como base segura de oportuno inventario, activo esto es bienes o derechos que integren el haber partible, y pasivo, deudas que lo graven, que anteriormente y en la fase inicial del procedimiento hubo de haber sido ya realizado de forma consensuada por los coherederos ante el Secretario Judicial o en su caso determinado y establecido por el Tribunal contradictoriamente en uso de su Jurisdicción y con arreglo a lo alegado y probado por las partes en el juicio verbal establecido en el ya citado Art. 794,4 de la Ley Procesal '.

Pues bien, en el presente caso, sobre la finca urbana con referencia catastral NUM004 , sita en la CALLE000 nº NUM000 , hoy DIRECCION000 , en Sahelices de Sabero ( León), hubo acuerdo entre las partes que pertenecía a la causante Dª Benita , con carácter privativo, y a ello hubo de estar la contadora al realizar el cuaderno particional. Se manifestó por la contadora en la comparecencia prevenida en el articulo 787.3 que se había atenido a lo resuelto en la Sentencia dictada por esta Audiencia con fecha 24 de mayo de 2012 , mas es lo cierto que en la misma no se contiene pronunciamiento alguno en relación a dicha finca ya que sobre la inclusión de la misma en el inventario como bien privativo de la causante Dª Benita en ningún momento se había suscitado controversia al existir acuerdo entre las partes sobre su naturaleza, por lo que, y si bien la juzgadora de instancia al dictar sentencia resolviendo sobre la inclusión de bienes relaciona dicha finca de manera genérica entre los bienes pertenecientes al caudal relicto de D. Porfirio y Dª Benita , ello en ningún caso puede llevar a suponer que le otorgue carácter ganancial, pues en la misma sentencia, en su fundamento segundo, se dice claramente que sobre los bienes inmuebles que conforman el caudal hereditario de D. Porfirio no existe controversia, como es lo cierto que tampoco existió respecto a los inmuebles que conforman el caudal de Dª Benita , y por tanto debe estarse en cuanto a este extremo al inventario en el que, reiteramos, a dicha finca se le otorga carácter de bien privativo de Dª Benita .

Consecuencia de lo anterior es que deban dejarse sin efecto las operaciones particionales practicadas por la contadora en su cuaderno particional por no aparecer tales operaciones ajustadas a derecho al haberse incluido en la masa partible bienes no pertenecientes al causante D. Porfirio , al haberse tenido como ganancial un bien que era privativo de Dª Benita , y cuando, además, tal circunstancia en el presente caso puede resultar de especial trascendencia habida cuenta de los legados ordenados por aquel en su testamento a favor de Dª Aida . En este sentido la STS de 31 de mayo de 1980 señala que: 'la Jurisprudencia ha calificado como casos de nulidad, amén del contemplado por el referido articulo 1.081, (....) la inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante ( sentencia de 30 de enero de 1951 ), como acontecerá si se extiende a los gananciales y parafernales teniéndolos como privativos del 'de cuius' ( sentencia de 17 de mayo de 1974 ).'

La estimación de este motivo de recurso y al conllevar la necesidad de que por la contadora se proceda a la realización de un nuevo cuaderno particional hace innecesario entrar a examinar los demás motivos alegados, no obstante, se entiende procedente precisar la necesidad de que la contadora al formar los respectivos lotes atienda a la advertencia del articulo 786 de la LEC , procurando evitar la indivisión de los bienes en la partición y adjudicación de los mismos en el cuaderno particional, que es una solución residual y poco deseada, ya que, además de que la comunidad romana tiene características distintas de la hereditaria, dicha opción supone cerrar en falso la partición porque tendría que ser seguida de un nuevo proceso de división de cosas común, sin perjuicio de que algún bien sea mantenido en pro indivisión para su reparto, y para lo cual se entiende no resulta óbice lo dispuesto en el articulo 1061 del Código Civil pues como dice la STS de 16 de enero de 2008 'La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006 , que cita la de 25 noviembre 2004 , se pronuncia en los siguientes términos: «La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )...».

Finalmente y en cuanto al pasivo ha de señalarse que resulta procedente la actualización de las cantidades del pasivo abonadas por Dª Melisa , pues ha de tenerse en cuenta el valor de tales cantidades al tiempo de la partición.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recursode apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Melisa contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna, en incidente de oposición a operaciones divisorias practicadas por la contadora-partidora en procedimiento de División Judicial de Herencia nº 310/2010, del que el presente rollo dimana, y con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos la nulidad del cuaderno particionalimpugnado debiendo requerirse a la contadora-partidora para que confeccione otro cuaderno particional en los términos consignados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución; no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LEC v, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.