Sentencia CIVIL Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 42/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00272/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MHM

N.I.G.47186 42 1 2019 0009349

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000563 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA ANTERIORMENTE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO

Abogado: MARTA CERRADA PEREZ

Recurrido: NDO PROYECTOS INDUSTRIALES 2007 SLNE

Procurador: SONIA BLANCO PEREZ

Abogado: PABLO TEIJEIRO CASTRO

S E N T E N C I A Nº272/2020

Ilmos Magistrados Sres/a:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA

En VALLADOLID, a nueve de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelaciónante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42 /2020, en los que aparece comoDEMANDADA-APELANTE, BANCO SANTANDER SA ANTERIORMENTE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado Dª. MARTA CERRADA PEREZ, y como DEMANDANTE-APELADA, NDO PROYECTOS INDUSTRIALES 2007 SLNE, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA BLANCO PEREZ, asistido por el Abogado D. PABLO TEIJEIRO CASTRO, sobreNULIDAD DE COMPRAVENTA DE ACCIONES Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de la mercantil NDO Proyectos Industriales 2007 SLNE frente a la entidad Banco Santander S.A, declarando el incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a través del folleto informativo relativo a la inversión verificada por la actora el día 6 de febrero de 2017, condenando a la demandada al reintegro del importe de 21.350 euros en favor del demandante, más los intereses desde la fecha de la fecha de la suscripción e imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de BANCO SANTANDER S.A ANTERIORMENTE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día2 de juliode los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Emma Galcerán Solsona.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ha declarado esta Sala en relación con la naturaleza del recurso de apelación, entre otras, en la sentencia de 27 de noviembre de 208, RPL-252/2018, 'la más adecuada solución del mismo determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).'

'Y en relación con la eficacia de la prueba de peritos, la Sala Primera tiene declarado (STS. de 22 de febrero de 2006, RC Nº1419/1999), que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS. de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS. de 16 de febrero de 1994).'

'En relación con dicha cuestión, tiene declarado la jurisprudencia, asimismo, que los tribunales, al valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC), deberán ponderar los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en las declaraciones de los peritos, pudiendo no aceptar el Tribunal el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; debiendo también tenerse en cuenta las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes de peritos designados por las partes, como de los emitidos por peritos designados por el Tribunas, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes, debiéndose examinar igualmente las operaciones periciales que se hayan realizado concretamente, los medios, métodos o instrumentos empleados y los datos en que se sustenten los dictámenes, así como la competencia profesional de sus autores y las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( SS.TS de 10 de febrero de 1994, 28 de enero de 1995, 31 de marzo de 1997, 30 de noviembre de 2010, 15 de diciembre de 2015, 17 de mayo de 2016, entre otras muchas).'

SEGUNDO.- Esta Sala ha dictado sentencia en varios recursos, entre otros en los RPL 333/2018,258/2019,630/2019, y concretamente ha declarado en la sentencia de fecha 18-01-2019, dictada en el RPL 333/2018, 'la parte apelante alega en esencia con su recurso la equivocación del Juzgador en la valoración de la prueba respecto a que la información previa a la negociación contractual de la ampliación de capital del Banco Popular no era real.'

'Como ya es criterio de esta Sala en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015 solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 1 8 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 1 8 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).'

'Tales condiciones negativas no se aprecian en la actividad valorativa del Juzgador 'a quo' pues de manera pormenorizada y suficientemente explicada desbroza la prueba y sienta los hechos que a su juicio son decisivos para concluir que no se produjo una debida información del estado económico real del Banco Popular y que los actores no fueron conscientes del peligro derivado de dicho estado cuando suscribieron las acciones emitidas con ocasión de la ampliación del capital, precisamente por tal falta de información.'

'No constituye óbice a esta conclusión que, como se argumenta en el recurso, el producto bancario adquirido no fuese complejo.'

'Aduce que el folleto informativo se componía de dos partes. Una la del documento del registro emisor que advertía de los riesgos específicos de una decisión inversora. Con la simple lectura de los datos relativos a dicha información se advierte, como así concluyó el Juez 'a quo', que la información que contiene se refiere a los riesgos genéricos de cualquier adquisición de acciones sin que contenga ninguna información específica de la situación real de la entidad emisora en dicho momento y las circunstancias de riesgo que la amenazaban y de las que era plenamente consciente. Y otro tanto puede argumentarse respecto a la nota que informaba sobre las acciones pues solo se refiere a factores de incertidumbre y no a realidades ya conocidas por la entidad financiera. Qué se advirtiese de que el pago de dividendos puede verse afectado en el futuro y que el pago efectivo de dividendos depende de los beneficios y condiciones financieras del banco en cada momento, sus necesidades de liquidez y otros factores relevantes no era más que una genérica obviedad de lo que puede suceder en cualquier caso de una inversión en adquisición de acciones dependiendo de los beneficios y otros factores que puedan afectar al emisor. Pero otra vez se echa en falta cualquier información relativa al estado real de la entidad financiera,'

'También se alega por la entidad recurrente error en la valoración de la prueba sobre la solvencia de la entidad bancaria pues, según sostiene, ésta ha acreditado la veracidad de los estados financieros incorporados al Folleto, que fueron auditados sin salvedades, por lo que la información suministrada por Banco Popular sí representaba la imagen fiel en la fecha de ampliación del capital. Ya en el encabezamiento del folleto informativo de manera destacada en minúsculas de gran tamaño se anunciaba que la ampliación tenía por objeto acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016. Con tal anuncio se estaban creando en los futuros suscriptores de la ampliación expectativas que no se correspondían con la delicada situación financiera que se reconoce en el recurso. En el resumen ejecutivo del folleto, también destacado en rojo y letras de gran tamaño, se expone con referencia a la ampliación de capital anunciada que, como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017. Como bien recoge la sentencia la pagina 10 dice 'La operación reforzará el Negocio Principal de Popular, que está bien posicionado para afrontar los retos del entorno operativo actual'. En incluso se realiza una comparativa con otras entidades financieras de la que resulta la colocación del Popular como el Banco Español con el negocio principal más rentable ofreciendo una imagen de solidez que se desprende de la información de la página 14, que se reseña en la resolución apelada, no solo a presente sino a futuro. Las conclusiones del folleto no pueden ser más engañosas e inveraces sobre lo que se sostiene en el recurso sobre la delicada situación bancaria que presentaba la entidad pues se reseñan las siguientes, también destacadas en rojo y en un tamaño de letra importante para hacerlas más apreciables y atractivas:'

- 'Esta transacción representa un hito hacia la normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futura

- Proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos

- También nos permitirá acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionándonos una flexibilidad adicional en un momento en el que el ciclo económico empieza a ser favorable

- Como consecuencia, a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestras ratios de capital'

'Además, el 11 de mayo de 2017 comunica como hecho relevante a la CNMV no ser cierto, desmintiendo lo publicado por un medio digital, que se haya encargado la venta del banco y que no existe riesgo de quiebra. Con esta nota, que contiene otras comunicaciones, se sigue aparentando un estado de normalidad que no se compadece con la delicada situación conocida por todos, según sus afirmaciones, por la que atravesaba la entidad financiera.'

'Es cierto como se dice en el recurso que también se facilitó una nota sobre acciones. Pero no puede otorgársele la relevancia que manifiesta la entidad recurrente pues como antes hemos dicho en ninguna de las advertencias se expone la delicada situación financiera del banco. Además, esa nota contradice lo que en el recurso se denomina registro emisor sobre las optimistas expectativas bancarias que no se correspondían con su real situación. Y de su redacción es fácil apreciar como las advertencias se realizan en letra diminuta en comparación con la publicidad del documento del registro emisor, y con una redacción abigarrada, farragosa y difícilmente comprensible para personas simples adquirentes de acciones.'

'Los dos documentos no pueden desglosarse para atribuirles una naturaleza independiente como pretende la recurrente pues los dos aparecen vinculados y forman pate de la información facilitada a los inversores que como consta demostrado por su lectura no es un ejemplo de claridad, de transparencia ni de la real situación financiera que presentaba la entidad apelante. La notoriedad apreciada por el Juzgadora quosobre la falta de veracidad de los estados financieros de la apelante se reconoce en el recurso cuando se dice que la delicada situación financiera por las que atravesaba era conocida por todos, pero no existe una prueba concluyente que lo fuese por los actores. Máxime cuando el banco había enmascarado su real situación con la auditoría de cuentas y con el hecho de que la CNMV, como se dice en el recurso, supervisase la operación. Precisamente dicho argumento presenta un notorio carácter contradictorio porque si la situación del banco era tan delicada como se expone no se entiende que la CNMV aceptase la emisión.'

'La sentencia de instancia viene a admitir que las acciones no son productos complejos, y que quien invierte en las mismas sabe que se trata de un producto de riesgo y volátil, no siendo por tanto la complejidad del producto el fundamento de la nulidad que establece, sino la forma en que se produjo la oferta de suscripción, transmitiendo a los pequeños inversores una imagen de solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad, según se fundamenta en la sentencia de instancia, donde se indica que se transmitía una previsibilidad de rentabilidad futura de las acciones, que constituyó el principal reclamo de los inversores consumidores minoristas, y tal información no ajustada a la realidad que se transmitió al inversor, racionalmente indujo al mismo a formalizar la suscripción de acciones, bajo el error, esencial e invencible, y además excusable, no en la naturaleza del producto, sino en las expectativas que el mismo ofrecía, en las bases de su emisión, por lo que hubiera sido del todo irrelevante que la parte demandante se hubiera leído el folleto (de hecho, no consta que no lo hiciera) para que el error hubiera subsistido y, con él, el vicio de consentimiento acogido en la sentencia de instancia, en la que se enfatiza el hecho de que en tanto en el indicado folleto como en la publicidad que, a modo de reclamo, se hizo sobre las acciones, se transmitió una información financiera y contable de la entidad financiera que no se acomodaba a la realidad pues, en lugar de estar en presencia de una entidad puntera, plenamente saneada y con perspectivas de futuro de reforzamiento de su solvencia, se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó en pocos meses en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR) y, fundándose la sentencia en tales consideraciones para apreciar el error, como vicio de consentimiento que determina la nulidad del negocio, no se aprecia infracción de lo dispuesto en los artículos 1.266 y siguientes del Código Civil .'

'Por otro lado la sentencia de instancia, concluye con acierto que los datos sobre la situación de solvencia ofrecida en el folleto y la información suministrada al respecto, no se correspondía con la realidad, pues se hace eco de una serie secuenciada de hechos públicos y notorios, de los que la sentencia de instancia extrae la conclusión, que sirve de fundamento a la apreciación del error como vicio de consentimiento, de que la información suministrada sobre la solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad.'

'Por ello no puede menos que concluirse que, ya al tiempo de la oferta de suscripción, la situación financiera y contable de la entidad bancaria apelante no podía corresponder a la que se reflejaba en el folleto, sin que el hecho de que pudieran estar auditados sin salvedades los estados financieros constituya obstáculo a tal conclusión, y racionalmente tal información fue determinante de la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de Banco Popular, desconociendo la parte demandante los riesgos que corría con la suscripción de acciones, no por tratarse de un producto volátil y de riesgo, sino porque en este caso desde el principio el valor que aparentemente representaban al emitirse para la ampliación de capital no se correspondía con la realidad, como los hechos posteriores e incontrovertidos evidenciaron, y sin que, obvio es, los clientes tuvieran medio para conocer la situación financiera de la apelante, más allá de la información que al respecto la propia entidad les ofrecía.'

'Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de dicha Ley en las que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.'

'Sobre la figura del folleto el antiguo art. 27 establece que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible' Y el actual art. 37 recoge una redacción similar, con un matiz intrascendente, pues recoge respecto al contenido del folleto en su apartado 1 que el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Y que atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

'Y sobre la responsabilidad por el folleto el anterior art. 28 dispone que: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.' El actual Art. 38 1. del Texto Refundido dice que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado. Y el apartado 3 3.: Que de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'

'El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación, dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes. Y en particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe hayan adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este Real Decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos.'

'Las normas aludidas exigen que la información que permita a los inversores hacer una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes a tales valores, debe presentarse de forma fácilmente analizable y comprensible, lo que como ya hemos expuesto no se produce en la información facilitada por la entidad financiera.'

'La demandada defiende la corrección de la información financiera contenida en el folleto y, en particular, em la nota sobre las acciones, lo que no solo no justifica con suficiencia, como se ha indicado, pues a tal efecto no basta que los mismos pudieran encontrarse auditados sin salvedades, sino que resulta imprescindible que la demandada acredite que la información suministrada permitía de forma fácilmente analizable y comprensible predecir que la evolución de la acción podría resultar tan negativa como resultó ser.'

'El hecho de que tal proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público, la CNMV, en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al 92 de la Ley del Mercado de Valores y actual art. 238 que recogen de manera idéntica que La incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida.'

'Por último, si la entidad apelante sostiene que los datos facilitados al tiempo de la ampliación de su capital eran correctos implícitamente viene admitir que no se facilitó información suficiente de la que el inversor pudiera calibrar una evolución negativa tan acusada con la rapidez con que se produjo, y ningún dato se ofrecía en el folleto que pudiera siquiera sugerir semejante evolución. es lógico inferir que en un plazo de menos de un año no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, debiendo estar la misma presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.'

'En definitiva, la información suministrada al inversor, al tiempo de contratar, en absoluto pudo ser completa, ni correcta, lo que viene a corroborar la conclusión de la sentencia de instancia, en cuanto a la concurrencia del error sobre el objeto del negocio, con las características de esencia, invencible y, además, excusable, pues por más que el inversor hubiera leído, y hasta analizado, la información facilitada, nunca hubiera podido conocer la debacle de su inversión, viciada en origen.'

'Que la situación financiera de la entidad era delicada desde hacía años se reconoce en el recurso (página 16) por la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y la exigencia de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora. Si esa era la real situación mayores precauciones y deber de información era exigible a la entidad financiera. No puede escudarse para ser exonerada de responsabilidad en que dicha situación era conocida por todos. Desde luego el folleto informativo no expone la situación del banco con la claridad que se expone en el recurso (delicada situación). Sin que cubra su responsabilidad que el banco fue auditado por una entidad prestigiosa y que la CNMV supervisase el proceso de ampliación porque lo relevante es que los clientes inversores supiesen de la real situación de riesgo en que se encontraba el banco y que en un corto periodo de tiempo desde la fecha de la emisión de las acciones en el mes de mayo de 2016 se pasó a comunicar mediante nota de prensa en mayo de 2017 unas pérdidas en el primer trimestre de 2017 de 137 millones de euros y seguida comunicación a la CNMV de existir riesgo de quiebra y su necesidad inminente de fondos ante la fuga masiva de depósitos lo que determinó que la JUR acordase reducir el capital social a 0 euros con transmisión de sus acciones al banco de Santander. Es de razón inferir, como hace el Juzgador 'a quo', que tan drástica reducción de sus recursos no puede identificarse con las advertencias de incertidumbre que se contenían en el folleto informativo pues la realidad del banco era de extrema debilidad sometida a un serio riesgo de insolvencia por lo que sin haberse producido ningún hecho excepcional el banco fue considerado a primeros de junio como una entidad financiera inviable.'

En el caso de autos ha prosperado la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios, ya que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario, habiéndose desestimado por el Juzgador la excepción de falta de legitimación pasiva, y en este sentido se declara en la sentencia de instancia, que 'Antes de entrar en el fondo del asunto, ha de entrarse a resolver sobre la excepción de falta de legitimación pasiva que se alega por la demandada, por cuanto la comercialización del producto litigioso no se llevó a cabo directamente por la entidad banco Popular, sino en el mercado secundario, a través de una operación de intermediación en que intervino una tercera empresa, BNP Paribas según se desprende de la orden de compra acompaña al escrito de demanda.'

'Se ampara dicha alegación en el criterio establecido en la sentencia de Pleno del tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2019, que vincula la legitimación pasiva en este tipo de operaciones a quienes hubieran sido parte en el contrato y sean titulares de derechos derivados del mismo.'

'Efectivamente, el criterio establecido por la sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, mediante la sentencia de fecha 27 de junio de 2019 determina la falta de legitimación pasiva de la entidades emisoras de acciones (en el caso enjuiciado, Bankia) cuando no interviene directamente en el proceso de comercialización sino que ésta se verifica a través de una intermediaria en el mercado secundario.'

'Pese a ello, la misma resolución judicial deja expedita la vía de la reclamación por vía indemnizatoria en base al incumplimiento de los deberes de exactitud en el folleto de emisión, que es la segunda de las acciones acumuladas en el presente procedimiento.'

'De este modo, aunque se aprecie la falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción ejercitada al amparo de la acción por vicio en el consentimiento, de naturaleza contractual, debe entrarse a conocer en cuanto al fondo del asunto por la vía de la acción indemnizatoria.'

'El art. 30, bis.1 de la Ley del Mercado de Valores señala que ' Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores '. Y en su apartado 2 dispone que ' No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores '.'

'Tanto del art. 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del Real Decreto 2010/2005, de 4 de noviembre de 2.005 , que desarrolla dicha Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2.003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4/noviembre/2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34. Y la LMV establece esta responsabilidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de informaciones del folleto falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores.

De la aplicación de la argumentación expuesta al caso de autos, se deduce la procedencia de confirmar la sentencia estimatoria de la demanda, con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Procede imponer a la parte apelante las costas del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. MARIA DEL PILAR MANZANOSALCEDO, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. ANTERIORMENTE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, contra la Sentencia Nº196/2019 de fecha 12-11-2019, dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE VALLADOLID, confirmándola con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.