Sentencia CIVIL Nº 272/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 764/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000764/2018
NIG: 3801741120160003424
Resolución:Sentencia 000272/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000614/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Apelado: Maite ; Procurador: Renata Martin Vedder
Apelante: CAIXABANK, S.A.; Abogado: Jose Maria Marrero Ortega; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
SALA
Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)
Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera
Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número
Tres de Granadilla de Abona, en los autos núm. 614/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
nulidad de cláusulas contractuales y promovidos, como demandante, por DOÑA Maite , representada por la
Procuradora doña Renata Martín Vedder y dirigida por el Letrado don Carlos Zurita Pérez, contra la entidad
CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por el Letrado don
José María Marrero Ortega, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo ponente
el magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. juez, doña Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el día doce de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Renata Martín Vedder, en nombre de Dña. Maite , contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Jesús García Pérez, y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de las cláusulas tercero bis, quinta y sexta del préstamo con garantía hipotecaria y cancelación de hipoteca de 30 de abril de 2008 suscrito entre las partes. 2) Se condena a la demandada a restituir a la demandante el importe total de las liquidaciones que haya percibido de más la demandada desde la constitución de la hipoteca en virtud de la aplicación de la cláusula tercero bis, más los intereses legales, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones, y gastos haya cargado en la cuenta de la demandante como consecuencia del contrato suscrito, sin perjuicio de la obligación de la demandante de devolver igualmente las prestaciones percibidas. 3) Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, como si no se hubiera incluido nunca la cláusula suelo, siendo dicho cuadro el que deba regir la hipoteca en el futuro, debiendo entregar copia del mismo a la demandante. 4) Se condena a la demandada a restituir a la demandante el importe de los gastos que ha asumido en concepto de aranceles notariales y aranceles registrales derivados de la constitución de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y cancelación de hipoteca de 30 de abril de 2008. Más la condena en costas a la demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En lo que concierne al presente recurso, la sentencia de instancia declaró la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 30-04-2008 condenando a la entidad bancaria a abonar la totalidad de los gastos de notaría y registro, con los intereses legales y costas del procedimiento. El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables. La actora se opone.



SEGUNDO. Cláusula de gastos. El recurso de la entidad bancaria denuncia error en la interpretación del art.

89.3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina de los tribunales.

A la vista de la redacción de la cláusula quinta del contrato litigioso, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y no cabe duda de la referida condición tiene carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada de manera individualizada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a la prestataria el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. Debe estarse, pues, a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En materia de gastos a cargo del prestatario en esta clase de contratos, debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero: En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, establecer que los gastos de notaría (516,32€) se dividirán por mitad, y mantener el pago de los gastos de inscripción (288,36€) a cargo del Banco, por lo que el importe de la condena debe quedar establecido en la suma de 546,52€.



TERCERO. Intereses moratorios. Ha de estarse en esta materia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, sentencia Sala 1ª Pleno, S 28-11-2018, nº 671/2018, rec. 2825/2014: a) ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, lo que no se discute en el caso de autos -se fijó un diferencial de más 8 puntos-, la cláusula que lo establece es abusiva; procede, pues, desestimar en este aspecto el recurso y mantener la declaración de nulidad establecida en la sentencia recurrida, precisando, con arreglo a la referida sentencia, que cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.



CUARTO. Costas. La estimación de la demanda, pese a la de algunos de uno de los submotivos del recurso, debe considerarse sustancial, al haberse declarado la nulidad de las cláusulas del contrato impugnadas,pronunciamientos básicos que se mantienen en la alzada. Por tal razón y aplicando los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), procede dejar subsistente la condena en costas establecida por la juez a quo.

En relación con las del recurso: no procede condena al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

a) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Granadilla de Abona en los autos de que dimana este rollo, revocando la sentencia recurrida solo en los términos expresados en el fundamento segundo de esta, es decir, fijando en 546,52 euros el importe de la condena a la restitución de los gastos derivada de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato litigioso.

b) No realizar expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.