Sentencia CIVIL Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 711/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 711/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de compraventa nº 603/2014 del Juzgado Primera Instancia
2 Barcelona
S E N T E N C I A Nº272/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de compraventa nº 603/2014, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de D. Gerardo , contra D. Modesto y ZAFIR MAGNO S.L. , los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada en su día por Don Gerardo contra Don Modesto y contra ZAFIR, con los pronunciamientos siguientes: 1. ABSOLVER a Don Modesto de los pedimentos deducidos en su contra en este pleito, imponiendo a Don Gerardo el pago de las costas procesales causadas en el mismo con ocasión de la acción por él dirigida frente al citado Sr. Modesto .

2. DECLARAR la nulidad de la operación de compraventa suscrita por Don Gerardo y ZAFIR mediante escritura pública de 2 de julio de 2010.

3. CONDENAR a las partes a la recíproca y simultánea restitución de las prestaciones recibidas, esto es, debiendo recuperar el Sr. Gerardo la plena titularidad dominical de las fincas objeto de la transacción, librándose a tales efectos cuando proceda cuantos despachos sean oportunos a fin de verificar las oportunas anotaciones o inscripciones registrales y debiendo restituir ZAFIR al Sr. Gerardo en la disponibilidad y posesión de las fincas -sin perjuicio de que, para el caso de que por cualquier motivo devenga imposible la efectiva restitución al Sr. Gerardo de la titularidad y disponibilidad de los inmuebles, proceda dar el trámite pertinente ya en ejecución de sentencia a fin de concretar el equivalente pecuniario de la prestación debida-, y debiendo por su parte el Sr. Gerardo devolver a ZAFIR el precio recibido en méritos de la compraventa nula en la suma de .-50.000.- euros.

4. CONDENAR a ZAFIR al pago de las costas procesales causadas en este pleito con ocasión de la acción dirigida frente a la misma por el Sr. Gerardo .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Asimismo impugnó la sentencia la parte demandada. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, don Gerardo reclamó contra los demandados ZAFIR MAGNO, SL (en adelante Zafir) y don Modesto la declaración de nulidad de la escritura de compraventa de fecha 2 de julio de 2010, número de protocolo 2.119 otorgada ante el notario don José Ramón Mallol Tova, por declaración de inexistencia por falta de consentimiento de don Gerardo , que no habría podido prestarlo por encontrarse en un estado de incapacidad natural a la fecha de los hechos; o subsidiariamente, por falta de causa, con nulidad de pleno derecho; o subsidiariamente, se declarara la resolución por contravenir lo dispuesto en el art. 1.459 del Código Civil , con carencia de efectos en cualquiera de los tres supuestos; declarando nulas y mandando cancelar las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad número 2 de las fincas números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , todas ellas de Bezana, a nombre de Zafir, condenando al demandado a dejar dichos bienes a disposición del actor, y con imposición de costas a la parte demandada.

Ambos demandados fueron declarados en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2014.

Intentada su contestación fuera de plazo, se tuvo por no contestada en nueva diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2014.

Posteriormente comparecieron ambos, a tenor de diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2014.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación e impugnación de sentencia por don Modesto La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, absolviendo al Sr. Modesto de los pedimentos deducidos en su contra en el pleito, imponiendo al demandante las costas procesales causadas en el mismo con ocasión de la acción dirigida contra dicho señor. Y declaró la nulidad de la operación de compraventa suscrita por el actor con Zafir mediante escritura pública de 2 de julio de 2010, condenando a las partes a la recíproca y simultánea restitución de las prestaciones recibidas, esto es, debiendo recuperar el Sr. Gerardo la plena titularidad dominical de las fincas objeto de la transacción, librándose a tales efectos cuando proceda cuantos despachos sean oportunos a fin de verificar las oportunas anotaciones o inscripciones registrales, y debiendo restituir Zafir al Sr. Gerardo en la disponibilidad y posesión de las fincas -sin perjuicio de que, para el caso de que por cualquier motivo devenga imposible la restitución efectiva al Sr. Gerardo de la titularidad y disponibilidad de los inmuebles, proceda dar el trámite pertinente ya en ejecución de sentencia a fin de concretar el equivalente pecuniario de la prestación debida, y debiendo por su parte el Sr. Gerardo devolver a Zafir el precio recibido en méritos de la compraventa nula de 50.000 euros. Condenaba finalmente a dicha Zafir al pago de las costas procesales causadas en este pleito con ocasión de la acción dirigida frente a la misma por el Sr. Gerardo .

Frente a dicha resolución ha planteado recurso de apelación la representación del demandante don Gerardo , basado en la tercera pretensión subsidiaria de su demanda, calidad de mandatario del Sr. Modesto , en relación a la preclusión del art. 400 LEC , y a la posibilidad de acumular ordenadamente las acciones, por lo que, en definitiva, se impugnaba únicamente el extremo de la condena en costas puestas a favor de don Modesto , pidiendo su revocación con estimación íntegra de los pedimentos aducidos en su escrito de demanda.

Zafir también intentó recurrir en apelación dicha sentencia, pero requerida por la letrada de la Administración de justicia para aportar la tasa judicial preceptiva, e incluso prorrogado el plazo a tal fin, no se subsanó dicho extremo, por lo que por auto de la magistrada de 17 de mayo de 2016 se acordó inadmitir a trámite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicha sociedad limitada.

En 2 de junio de 2016 se presenta escrito de oposición al recurso de apelación por don Modesto , que en otrosí incluye una impugnación de la resolución en lo referente a la condena sufrida por dicha Zafir distinta, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda formulada contra la entidad Zafir Magno, por lo expuesto en ese escrito, con expresa condena en costas en ambas instancias de la adversa.



TERCERO. Recurso de apelación del demandante.

El demandante, que ganó su pretensión principal solo contra la primera demandada Zafir, contratante con el mismo demandante en la escritura de compraventa de cuatro fincas viciada de nulidad por incapacidad natural del mismo actor en el momento fechado de dicha contratación, recurre únicamente el extremo en que se condena al apelante al pago de las costas devengadas por el otro demandado absuelto en idéntica sentencia.

Dice el apelante, en síntesis, que la sentencia se basó para ello en la falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Modesto , pero que no comparte el criterio de la sentencia, en cuanto el mismo fue demandado en calidad de mandatario del Sr. Gerardo , en la tercera pretensión subsidiaria ejercitada por el mismo apelante, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1459.2 , 1506 , 1709 y 1710 del Código Civil , en cuanto el Sr. Modesto sería mandatario tácito, pues aun cuando otorgó poderes a las mercantiles London Expert, SL y Pignal Capital, SL, quien en última instancia realizaba la administración de los bienes sería el Sr. Modesto al ser el legal representante de la primera, y estar vinculado a la segunda al ser administrador único de la misma su hijo, el Sr. Mario . Dicho mandamiento tácito se convertiría en expreso poco tiempo después de que se celebrara la compraventa impugnada.

Añade el apelante que el Sr. Modesto incumpliría sus obligaciones como mandatario, y que el art. 400 LEC obliga a los justiciables a fundamentar en diferentes hechos o fundamentos de derecho lo que se pida en la demanda, es decir, a acumular irremediablemente en las distintas pretensiones, bajo pena de no poder hacerlo posteriormente a través de otra demanda, produciéndose los efectos de la cosa juzgada.

Entiende que el cumplimiento de una norma no podría justificar la imposición de costas por esa razón, pues en la tercera pretensión subsidiaria del apelante, no examinada por la magistrada al estimarse la pretensión preferente, ostentaría la legitimación pasiva necesaria para ser demandado el Sr. Modesto .

Insiste, el apelante, por último, en la obligación del justiciable de acumular cuantas acciones tuviera sobre un mismo hecho, pudiendo optar este porque esa acumulación fuese simple, accesoria o subsidiaria, como la elegida por esa parte, citando el art. 72.4º LEC , aunque parece referirse al 71.4º de idéntico texto legal, e invocando la STS de 27 de octubre de 1998 .

Versando el recurso solo sobre esa condena en costas, es preciso distinguir, sin confundirlas, la acumulación objetiva y la subjetiva de acciones, y luego tener en cuenta que los preceptos que invoca la parte actora, así como esa última sentencia de 1998 al hilo del ya derogado art. 523 LEC , parten de una situación no dada en estos autos: un único demandado, cuando en este caso fueron dos los demandados, uno absuelto y la otra, sociedad limitada, condenada.

Vaya por delante que no existe ninguna obligación del justiciable como la referida por el apelante, de acumular acciones para conseguir lo que se pretende, supuestamente exigido por el art. 400 LEC , en nuestro ordenamiento de libertad, art. 1 de la Constitución . La acumulación subjetiva de pretensiones, por otra parte, dependerá del planteamiento del caso concreto, deslindando bien las acciones que se pretenden interponer, acciones definidas no por un conjunto de hechos, sino por ese mismo conjunto fáctico, en cuanto alegado, englobado en su respectiva causa de pedir. Si se quería evitar la condena en costas de alguna de las personas demandadas por libre elección del demandante, debieron preverse las posibilidades de éxito frente a los dos demandados de las pretensiones puestas por el mismo demandante, sobre todo, por razones obvias, de la pretensión principal.

La sentencia actúa congruentemente, y, frente a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones supuestamente tenidas por el mismo actor contra los dos demandados, se pronuncia ordenadamente analizando en primer lugar la principal de nulidad contractual por incapacidad natural del demandante en el contrato formalizado en escritura pública de 2 de julio de 2010, donde figuraban como únicos contratantes el mismo actor y Zafir, de tal manera que, siempre en congruencia perfecta con el principio de relatividad contractual, art. 1.257 CC , condena solo a la limitada demandada, y absuelve al Sr. Modesto de esos pedimentos, por su falta de legitimación pasiva al respecto, con la consiguiente condena en costas, conforme al criterio preferente del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Constituyen premisas fácticas esenciales de esta resolución las siguientes, ordenadas cronológicamente: 1. El actor padecía la infección producida por el VIH, con tratamiento de diversos fármacos, y cayó en depresión, padeciendo problemas familiares y económicos, y encontrándose solo, entró en contacto con el hijo del demandado, y luego con el mismo, de modo que en 23 de junio de 2010 el actor otorgó poderes notariales generales a favor de las sociedades London Expert Invest, SL y Pignal Capital, SL, ambas relacionadas tanto con el demandado como con su hijo y el Sr. Juan Manuel , socio de Mario , hijo del Sr. Modesto .

2. En 2 de julio de 2010 se otorgó escritura pública de compraventa en que actuó don Gerardo en nombre propio como vendedor y, según parece -el documento 13 de la actora está parcialmente mutilado- el Sr. Modesto como persona física designada por London Expert Invest, SL, a su vez administradora única de Zafir Magno, SL, esta última limitada como compradora, de cuatro fincas situadas en el pueblo de Bezana, vendiéndose las cuatro por un precio conjunto de 50.000 euros.

3. En 9 de noviembre de 2010 el mismo Sr. Gerardo otorgó unos poderes similares a favor de don Modesto .

4. Posteriormente, el demandante procedió a revocar todos los poderes antedichos, tanto al demandado como a las dos sociedades.

Haciendo propios todos los fundamentos de la sentencia apelada, tanto los procesales como los de fondo, para evitar inútiles reiteraciones, en la demanda analizada no se mencionaba el mandato tácito mencionado en recurso -contra lo dispuesto en el art. 456 LEC -, sino que se aducía confusamente que los mandatos se otorgaron todos en 2010, para dejar clara la preferencia de la pretensión principal basada en la ausencia de consentimiento del art. 1.261 CC por incapacidad natural del contratante actor, invalidando todos los negocios que pudo realizar el año 2010, solo que centraba el pleito el suplico rector procesal que solo pretendía la anulación de la compraventa notarial de 2 de julio de 2010, de tal manera que es evidente que sobre ella, como dice la sentencia, conforme al principio de relatividad contractual, ninguna legitimación ostentaba el Sr. Modesto , pues en ese negocio actuó en persona, como vendedor, sin usar de ninguno de los poderes anteriores, el mismo actor hoy apelante, Sr. Gerardo , además de que en esa fecha todavía no se había otorgado el poder de noviembre de 2010.

Por lo demás, siendo la cuestión de legitimación del art. 10 LEC analizable incluso de oficio por el tribunal, conforme a jurisprudencia unánime, es lo cierto que la incapacidad natural en el único contrato al que venía constreñido el objeto procesal, por decisión del apelante, solo afectaba, por el lado pasivo, a la otra contratante, o sea Zafir, y a nadie más, de manera que en esa acumulación objetiva y subjetiva de acciones decidida por el demandante, en el apartado genérico de derecho procesal relativo a la legitimación pasiva, al folio 14, se hizo recaer congruentemente en la sociedad Zafir en cuanto compradora del contrato de compraventa impugnado, y de don Modesto , por ser la persona directa que llevó a cabo todo el negocio, tal como se relata en los hechos de la demanda, según la misma, así como por ser mandatario de don Gerardo .

Lo último ya hemos visto que no sucedió, en cuanto a fecha de la contratación impugnada el codemandado Sr. Modesto no es que no fuera mandatario del actor, sino que la compraventa se otorgó por el vendedor en persona, sin usar de poder ninguno, y el mismo no hizo ese negocio, sin necesidad de entrar entonces en mayores disquisiciones. Insistimos de nuevo, con la sentencia apelada, en que el Sr. Modesto no intervino en la compraventa impugnada ni a título personal ni como mandatario del actor, que es lo único relevante a efectos de determinar dicha falta de legitimación pasiva del codemandado absuelto en la sentencia apelada. Resulta por ello incluso irrelevante que el poder del actor otorgado a favor del Sr. Modesto fuere posterior a la compraventa impugnada, dejando todavía más clara la deslegitimación del Sr. Modesto respecto de esa pretensión principal basada en la incapacidad natural del contratante vendedor a la fecha del negocio de compraventa impugnado.

Y en cuanto a una cláusula o razón de pedir tan ambigua como la de persona directa que llevó todo el negocio, no se admite tampoco como causa de legitimación, en cuanto la pretensión no se define simplemente por los hechos alegados en demanda, como confunde el apelante, sino en cuanto esos hechos se subsumen en una causa de pedir legítima, y, en ese sentido, es claro que el único negocio impugnado en el escrito rector procesal era la compraventa en que el negocio se llevó a cabo únicamente por dos partes, las dos contratantes, o sea, el mismo actor, actuando en persona como vendedor, y la limitada Zafir, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.091 y 1.257 CC , en línea sistemática con lo expuesto en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ciertamente el art. 71.4º LEC permite la acumulación objetiva de pretensiones, por vía eventual subsidiaria, pero se está refiriendo a las dirigidas contra un único demandado -véase el apartado 2º del mismo artículo 71-, cuando lo interesante en este caso es la acumulación subjetiva de pretensiones también incluida en la demanda elegida por el apelante. Y respecto de esa acumulación subjetiva de acciones, regulada en el art. 72 de idéntica LEC , analizada separadamente la pretensión principal del mismo demandante, basada en dicha incapacidad natural al contratar en julio de 2010, no se daba la condición del nexo del título o causa de pedir entre ambos demandados, exigido por dicho art. 72, de tal manera que debió ser claro para el demandante que esa pretensión principal no podía tener éxito frente al Sr. Modesto , sin necesidad de adentrarnos en las posibilidades de las acciones subsidiarias escogidas por el mismo actor, apuntando solo que la falta de causa solo podría afectar igualmente a ambos contratantes, no al no contratante, y que se hace difícil concebir el incumplimiento de la prohibición del art. 1459.2º del Código Civil y de las obligaciones del mandatario respecto de su mandante cuando en el único negocio jurídico cuestionado en el suplico rector procesal no ostentaba tal calidad el Sr. Modesto , actuando en nombre propio el actor.

En ese sentido, todo el apoyo de derecho material contenido en la demanda respecto de la pretensión preferente de nulidad por inexistencia de consentimiento contractual no se refiere para nada al Sr. Modesto , y la misma demanda deja claro, así en su página 20, párrafo final, al folio 20, que toda la actuación del Sr.

Modesto como supuesto mandatario desleal del Sr. Gerardo lo era en razón de la solicitud subsidiaria - y subsidiaria segunda, tras la nulidad por falta de causa, según revela a continuación el suplico del mismo demandante- basada en el mandato en beneficio propio del mandatario.

Tras archivarse la querella por supuesta estafa, la demanda civil se dirigía preferentemente a demostrar el estado de incapacidad natural del actor al momento de celebrarse la compraventa de 2 de julio de 2010, alegando la falta de consentimiento del demandante a la sazón, conforme a lo establecido en el art. 1261.1º CC , falta del primer requisito del contrato, y en ese sentido se invocaba especialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, número 1101/2004 , diferenciando entre la incapacidad natural, y la incapacidad como resultado del estado civil de incapacitado, y estableciendo que la fe que presta el notario sobre la capacidad de los comparecientes en el negocio jurídico cuestionado es susceptible de prueba en contrario.

Dicha sentencia establece dicha distinción entre la incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado, conforme a lo establecido en el art. 1263.2 del Código Civil .

Dice la sentencia que el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual, de cuya coincidencia plena con la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil , cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración.

En cuanto a la afirmación del notario de capacidad, en relación al art. 1 de la Ley del Notariado de 1.862, y del art. 156.8 del Reglamento Notarial de 1944, tal enjuiciamiento sobre la capacidad natural de la parte vendedora, a tenor de idéntica sentencia del Tribunal Supremo, no podía tener la consideración de definitivo o inatacable, pues no estaría amparado por la fe pública, citando al efecto el art. 1.218 CC , cuyo equivalente sería el art. 319 LEC actual.

Concluye la sentencia declarando, con las sentencias de 7 de octubre de 1982 , 10 de abril de 1987 y 4 de mayo de 1998 , que la aseveración notarial de la capacidad de los otorgantes, constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario.

Esa presunción se destruye en la sentencia apelada con la valoración probatoria de la prueba documental y testifical, incluyendo el testimonio del médico de cabecera del demandante, a la que nos remitimos, para concluir en ese estado de incapacidad natural en el único objeto procesal que configuró el pleito, o sea la nulidad de dicha compraventa notarial de julio de 2010, en estado de síndrome ansioso depresivo del vendedor, acreditado documentalmente.

Es comprensible entonces que la sentencia apelada no entrara siquiera en la tercera pretensión subsidiaria relativa a la supuesta condición de mandatario -desleal e incumplidor de la tasación previa, no conforme con el estándar de un buen padre de familia, al hilo de lo dispuesto en los arts. 1459.2º CC , sobre autoentrada en la contratación del mandatario, en relación a los arts. 1.506 CC , resolución por ese motivo diferente de la compraventa de 2010, 1709 y 1710 CC, sobre esas obligaciones del mandatario, siendo ello lo coherente, en cuanto ese era el orden establecido lógicamente por el mismo demandante, haciendo innecesario ese examen subsidiario, que tenía esa consecuencia lógica de deslegitimación pasiva del Sr.

Modesto fácilmente previsible en demanda.

La pretensión no se define solo por el conjunto de hechos alegados en la demanda, sino por ese conjunto de hechos alegados en cuanto englobados en su causa de pedir, según se insiste, por lo que precisamente el art. 71.4 LEC -no el 72.4º, que no existe- sobre acumulación objetiva de acciones, en este caso eventual, establecía que el ejercicio de una acción, en este caso la de nulidad basada en dicha incapacidad natural del actor, a tenor de los artículos 1.261.1 º y 1.301 del Código Civil , que era la acción principal, una vez estimada, como sucedió en el caso, excluía el examen de las otras incompatibles con la primera, ejercitadas solo para el caso de que la principal no se estimara fundada, cual sucedió en este caso, pues la pretensión subsidiaria tercera, basada en el supuesto mandato, era incompatible con la primera que pretendía que el mismo contrato no era existente, o al menos era anulable por falta del consentimiento del mismo demandante.

Pero es que, además, y solo a mayor abundamiento, tampoco esta pretensión subsidiaria tenía soporte material ninguno que legitimara pasivamente al demandado, en cuanto este no actuó como mandatario del actor en el único objeto procesal, la compraventa de 2010, como vuelve a insistirse otra vez.

Ante tal evidencia de deslegitimación total del Sr. Modesto respecto del objeto procesal controvertido, controvertido por la ficción legal que supone el art. 496.2 LEC , pues a los demandados les precluyó la posibilidad de contestar la demanda, tampoco resulta conducente la alegación del apelante sobre la preclusión del art. 400 LEC ; antes al contrario, regido el proceso civil por el principio esencial de justicia rogada, art. 216 LEC , y a la vista de lo que se pretendía en la demanda, concentrado en el suplico de idéntica demanda a todos los efectos, como por ejemplo el de congruencia, es claro que el demandante causó esa falta de legitimación del demandado luego absuelto.

El apelante se refiere también al art. 399.5 LEC , reiterando, en cierto modo, lo que dice dicho art.

71.4º LEC , apartado quinto del art. 399 que establece lo siguiente: ' En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente .' Y ello, justo al contrario de lo que pretende el apelante, ratifica la decisión correcta de la sentencia en la primera instancia, en cuanto incide de nuevo en que el orden lógico establecido por el mismo demandante impedía siquiera entrar a examinar las peticiones subsidiarias, una vez quedó estimada la petición principal del mismo apelante, entonces demandante.

En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación que se refiere solo a la cuestión accesoria de las costas devengadas por uno de los dos demandados, conforme a la jurisprudencia reiterada que establece al respecto ese criterio general de imposición al litigante vencido, art. 394 LEC de nuevo, que responde al principio básico de indemnidad del litigante victorioso.



CUARTO.- La impugnación de la sentencia por don Modesto .

Bajo el pretexto de oponerse al recurso de apelación, el demandado absuelto, que no resultó sino favorecido en la sentencia, y por medio de otrosí, pretende impugnar la misma sentencia, tras haberse inadmitido el recurso de apelación de la sociedad limitada condenada en ella, de tal manera que sus argumentos sustantivos se dirigen a combatir la misma, en lo referente a la condena de dicha limitada Zafir.

Ello es inadmisible legalmente, en cuanto dicha impugnación solo es posible en la medida en que la sentencia impugnada resulte desfavorable personalmente al impugnante, tal como establecen de manera clara y distinta el mismo art. 461 LEC en que se funda incongruentemente el mismo impugnante, y lo mismo, con carácter general, el art. 448 de idéntico texto legal.

El Sr. Modesto no puede eludir tal norma imperativa, cuanto más si ambos demandados dejaron precluir su posibilidad de contestar la demanda, en el sentido establecido en el art. 456 LEC , ámbito limitado del recurso de apelación, y la ficción legal del art. 496.2 LEC se refiere a una no admisión fáctica, pero no a ningún juicio de valor como los puestos indebidamente en el escrito intitulado de oposición, y que realmente es de impugnación de la sentencia que no pudo apelarse por la sociedad limitada condenada en sentencia, según resolución firme de 17 de mayo de 2016, cosa juzgada formal del art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha impugnación de persona deslegitimada para ella actúa contra lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014, Sala 1ª, nº 127/2014 , y la sentencia de esta Sección de 23 de noviembre de 2012, nº 648/2012, recurso 6923/2011 , donde ya se hacer ver la claridad de lo dispuesto en el art. 461.1 LEC , que mira solo a que la sentencia resulte desfavorable al impugnante, no a un tercero.

En resumen, dice el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigidos para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmenteel demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia número 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: « No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

El no recurrente de este caso no formuló propiamente una oposición al recurso, sino que, al contrario, parte de su acuerdo en cuanto a la desestimación con costas de la pretensión dirigida contra el Sr. Modesto , asumiendo íntegramente su contenido, y se dirige, eludiendo la falta de amparo legal y la inadmisión del recurso de apelación intentado por Zafir, a evitar la condena de esta última, resultando, además, que tanto Zafir como el Sr. Modesto no articularon en la fase alegatoria ninguna pretensión propiamente dicha frente a la parte adversa, actuando con pleno conocimiento de que el mismo Sr. Modesto no había apelado, ni podía hacerlo, pues la sentencia le había sido plenamente favorable.

La impugnación de sentencia que se pretende no responde al sentido de dicha institución, que como se ha dicho en nuestros precedentes, busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de la posibilidad de interponer recurso de apelación por Zafir.

Nótese que la impugnación se dirige a eludir la resolución que no admitió el recurso de apelación intentado por Zafir, resolución que ganó firmeza, y con ella la cosa juzgada formal del art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según se insiste.

En orden a clarificar lo expuesto, establece el apartado XIII de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que la nueva Ley 'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.

Por ello, no puede impugnar la sentencia quien, en su condición de codemandado, como es el caso, y siendo apelado, en realidad no pide la revocación de la sentencia apelada y su sustitución por otra que le sea más favorable, algo imposible porque no pudo resultar más favorecido por la sentencia, sino algo distinto, una resolución más favorable para otra parte diferente, para lo que no está legitimado, máxime cuando a esa otra parte condenada le precluyó, por resolución firme, la posibilidad de apelar dicha sentencia.

En sentido similar cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Santa Cruz de 26 julio de 2004 y por la A.P. de Castellón de 22 marzo de 2005 .

En definitiva, procede desestimar esa impugnación, convirtiéndose la causa de inadmisión en la presente de desestimación.



QUINTO. Costas de apelación y de impugnación La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan al apelante las costas derivadas de dicho recurso, en atención a lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y lo mismo cabe decir de las costas devengadas por la impugnación de sentencia. Nótese que dicha impugnación se presenta en escrito entreverado con el de oposición a la apelación, por lo que su suerte a ese respecto ha de ser la ya establecida en párrafo anterior.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo y la impugnación presentada por la representación de don Modesto contra la sentencia de 28 de enero de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas devengadas por dicho recurso, y al impugnante las eventualmente causadas por su impugnación.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.