Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 403/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00271/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09903 41 1 2014 0001691
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000090 /2014
Recurrente: Pilar
Procurador: MARIA ELENA PRIETO MARADONA
Abogado: ANGELICA LOURDES MANRIQUE MARTINEZ
Recurrido: Gregorio
Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA
Abogado: SUSANA GLERA CASTILLO
SENTENCIA Nº 271
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS
LUGAR : BURGOS

FECHA : TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación número 403 de 2.016 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 90/2014, sobre modificación de medidas , del Juzgado de Primera Instancia nº 2
de DIRECCION000 (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha
25 de abril de 2016 , han comparecido, como demandada-apelante, DOÑA Pilar , representada, ante este
Tribunal, por la Procuradora D.ª María Elena Prieto Maradona y defendida por la Letrada D.ª Angélica Manrique
Martínez; como demandante-apelado, DON Gregorio , representado , ante este Tribunal, por la Procuradora
D.ª Concepción López Bárcena y defendido por la Letrada D. ª Susana Glera Castillo; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Eugenia Antuñano Iglesias en nombre y representación de Don Gregorio y ACUERDO modificar las medidas definitivas adoptadas por sentencia de 23 de mayo de 2005 ; 1) Atribuyendo la guardia y custodia de Angustia al actor, que deberá someterse a tratamiento de deshabituación, y notificar su finalización al juzgado. Este régimen comenzará a cumplirse cuando finalice el curso escolar 2015/2016.2) Estableciendo un régimen de visitas para doña Pilar de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.00 horas. Angustia estará con cada uno de sus padres la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano eligiendo, si hay discordia, la madre los años pares y el padre los impares.3) Fijando la pensión de alimentos establecida a favor de Angustia en ochenta euros actualizables conforme al IPC que deberán abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los siete primeros días del mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso deberá realizarse en la cuenta corriente o de ahorro que señale el progenitor custodio. Cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios de la menor. No procede expresa imposición en costas .



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Pilar se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: Por Auto de 14 de Diciembre de 2016 se admitió la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante, oficio al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , solicitando testimonio de las Diligencias Previas 195/2016 y se admitió la documental aportada por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso de apelación.

Con fecha 26 de Mayo de 2017 se dio cumplimiento a la prueba propuesta.



CUARTO: Se celebró la vista el día 6 de Julio de 2017, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de Primera Instancia , estimando la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 23 de Mayo de 2005 ( que aprobó las acordadas por los progenitores) formulada por el padre D. Gregorio , modifica el régimen de guarda y custodia materna, de la menor Angustia , atribuyendo la guarda y custodia al padre con obligación del padre de someterse a tratamiento de deshabituación, y estableciendo un régimen de visitas de la menor con su madre Dª Pilar de fines de semana alternos de viernes a domingo, con reparto por mitad entre los progenitores de las vacaciones escolares de la menor; y el pago de una pensión de alimentos para la menor de 80 euros mensuales por la madre, con pago de los gastos extraordinarios por mitad por los progenitores.

Dª Pilar , que no se había personado en la primera instancia, formula recurso de apelación solicitando se revoque la Sentencia recurrida y se mantengan las medidas existentes hasta este procedimiento.

Alega en el recurso que la decisión de la Sentencia recurrida es errónea, por ser lo mejor para la menor permanecer bajo la guarda y custodia de la madre.



SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas definitivas adoptadas en las Sentencias de los procesos de familia podrán ser modificadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes cuando se acordaron.

Concretamente la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, Sentencia de 28 de Febrero de 2017 , puede ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior .

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, según precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2016 y 26 de Octubre de 2016 está en función y se orienta en interés del menor.

Con la posibilidad de modificar las medidas definitivas acordadas, y, en concreto, la relativa a la guarda y custodia, se trata de permitir en beneficio del menor la adopción del sistema que en cada etapa del desarrollo de los hijos mejor asegure el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los mismos.



TERCERO: La Sentencia recurrida valorando la compleja situación existente a tenor de las conclusiones que señala: 1 ) Ambos padres presentan deficiencias en factores valorados para el cuidado de la menor no obstante ambos muestran preocupación e interés por su hija, siendo la opción de la custodia paterna la aconsejada por el Equipo Psicosocial; 2) Pilar no ha facilitado a Gregorio la comunicación con la menor ni durante su estancia en DIRECCION001 ni tras su posterior traslado a DIRECCION000 , habiendo condicionado las visitas con la menor en función de si aportaba o no pensión de alimentos; 3) Angustia presenta una insatisfacción muy alta con su ambiente familiar, que hasta el momento no ha favorecido su desarrollo educacional, teniendo clara su decisión de vivir con su padre, apreciándose de que se trata de una decisión muy madura y mantenida a lo largo del tiempo; 4) Gregorio es consumidor habitual de cannabis, lo que no resulta una conducta ejemplarizante para una hija adolescente , y teniendo en cuenta la edad de la menor y la madurez de la misma , otorga la guarda y custodia al progenitor paterno siempre que se someta a tratamiento de deshabituación de sustancias estupefacientes, con obligación de notificar al Juzgado su finalización.

Con posterioridad al dictado de la Sentencia recurrida se han producido dos sucesos que evidencian la complicada convivencia de la menor con su madre: -El día 12 de Junio de 2016 cuando Dª Pilar estaba viendo la tele con sus dos hijas, Rocío mayor de edad y la menor Angustia se produjo una discusión que terminó con lesiones leves de las hijas (erosión y eritema en brazo izquierdo), con intervención de la Guardia Civil y detención de la madre, hechos que han determinado las Diligencias Previas nº 195/2016, en las que se ha dictado Auto de 12 de Agosto de 2016 calificando los hechos como Delito Leve, Auto frente al que ha interpuesto el Ministerio Fiscal Recurso de Reforma por considerar que los hechos objeto del procedimiento se han de calificar como Delito de malos tratos en el ámbito Familiar.

-El día 7 de Mayo de 2016 D. Gregorio compareció ante la Guardia Civil de DIRECCION002 manifestando Que el 6 de Mayo de 2016 el manifestante recogió a su hija Angustia en la localidad de DIRECCION000 , localidad en la que reside la menor con su madre Pilar . Que cuando vio a su hija por primera vez observo que no tenía buena cara, con un aparente estado de tristeza y seria. Que la menor tenía miedo ya que existe una sentencia en la que dice que tiene que vivir con su padre y la madre no lo acepta.

Que la ha dicho entre muchas otras cosas que como se vaya a vivir con su padre no vuelve a pisar su casa.

Que también el manifestante preguntó a su hija si en algún momento la había agredido, a lo que la menor contestó que SI, que en alguna ocasión cuando su madre se enfada. Que el manifestante recibió una llamada del centro DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION000 , centro en que estudia su hija informándole de que Angustia no lo estaba pasando bien, que tenía un ataque de ansiedad, informando desde el centro de que la menor en esa situación no podía estar en esa situación y que activarían su protocolo de actuación en esos casos, que la menor no podía seguir viviendo así .

Del informe del Equipo Psicosocial resultan los siguientes datos de interés: -Existe una buena vinculación afectiva de Angustia con ambos progenitores, aunque en la fecha del informe Abril de 2015 se apreciaba que en ese momento existía mayor comunicación y complicidad con el padre.

- Con la hermana mayor Rocío , Angustia mantiene una relación cercana y es la persona con la que tiene mayor confianza.

- La relación de Dª Pilar con Angustia se basa en un sistema impositivo, sin presentar alternativas ante los conflictos que están surgiendo a raíz de la etapa evolutiva de Angustia , objetivándose deficiencias en sus habilidades para manejar las situaciones de conflicto con su hija.

- El perfil obtenido por D. Gregorio en el cuestionario anteriormente citado da a entender que presenta algunas dificultades y carencias para un adecuado cuidado de su hija. El perfil obtenido por Dª Pilar es muy negativo especialmente en las puntuaciones obtenidas en los factores de segundo orden relativos al cuidado afectivo y responsable, junto con un nivel excesivamente alto en agresividad.

- Angustia en el Centro Escolar tiene un rendimiento escolar Bajo, no alcanzando los objetivos curriculares. En el momento del informe Pericial Psicosocial repetía 1º de la ESO, con 14 años. Estaba bien integrada en el Centro y se relacionaba con normalidad con el grupo de iguales y con el profesorado.

- El equipo Psicosocial, en su informe de fecha 15 de Abril de 2015 valora que la opción de custodia paterna ofrece mayor estabilidad tanto emocional como educacional y escolar con buena disposición por parte de éste, para solicitar y utilizar los recursos necesarios a través de orientación profesional pertinente para conseguir una adecuada integración de la menor en el nuevo entorno.

La menor Angustia (con quince años) en el Acta de Exploración judicial de fecha 29 de Octubre de 2015, deja claro que: - Que le gustaría irse a vivir a DIRECCION002 con su padre. Que con su padre está mucho mejor que con su madre. Que en Angustia puede estudiar mejor que aquí. Que en Angustia tiene amigos también.

Que los fines de semana vendría a DIRECCION000 con su madre.

-Que con su madre no ha hablado de esto porque se altera por ello y que ella se enteró de que quería irse a vivir a DIRECCION002 cuando su padre presentó la demanda y le preguntó si era cierto y ella le dijo que sí, que entonces su madre le contestó que se iba a arrepentir y que no habría vuelta atrás. Que la hace ver que si toma la decisión de irse ya no va a poder volver.

-Que su padre valora mucho su opinión y si se tiene que quedar en DIRECCION000 , lo pasará mal y lo aceptará per su madre, sea cual sea la decisión que se tome en el Juzgado, se lo tomará a mal, que si se queda aquí mal y si se va peor. Que su madre todos los días le dice que se tiene que quedar aquí y que si se va, se va a arrepentir.

-Que tiene claro cuáles pueden ser las consecuencias de irse a vivir a DIRECCION002 y las acepta y que tiene interés en poder arreglar esas consecuencias. Que entiende que si se va a vivir con su padre, su hermana se enfade con ella y lo respeta. Que pese a que sabe que va a dejar aquí a su pareja y amigos pero que en casa no está a gusto y prefiere irse.

A raíz de los hechos del 12 de Julio de 2016, la menor comenzó a vivir con su padre, convivencia que se mantiene en la actualidad.

En el informe del médico forense, emitido en las Diligencias Previas nº 195/2016 de fecha 9 de Septiembre de 2016, consta que Dª Pilar señala que ahora su hija está en DIRECCION002 que ella tiene derecho a visitas pero refiere que no tiene intención de realizarlas porque su hija estará muy subida e ir a verla sería una humillación para ella.

En el informe de la Trabajadora Social del CEAS de DIRECCION002 en el apartado Diagnostico Social de Mayo de 2014, emitido en contestación al requerimiento del Juzgado en el presente procedimiento, consta : Angustia de 13 años de edad vive habitualmente con su madre Pilar y la pareja de este en la localidad de DIRECCION000 . Acude a la localidad de DIRECCION002 en donde vive su padre Gregorio en periodos de vacaciones. Existe una falta de entendimiento de los padres para las visitas de los fines de semana ya que Gregorio trabaja los fines de semana, no posee vehículo y carece de permiso de circulación por lo que le resulta imposible recoger a su hija en DIRECCION000 localidad donde se ha ido a vivir la madre desde septiembre de 2013. El padre propone recogerla en la estación de autobuses de Burgos a lo que la madre se opone, ya que no quiere enviarla sola.

Durante la estancia de la menor en DIRECCION001 con su madre se ha observado que Pilar ha obstaculizado e impedido en varias ocasiones que la menor viera a su padre según lo acordado en el convenio regulador, alegando que no había abonado la pensión de manutención, se ha mediado en varias ocasiones para facilitar algún acuerdo, para cumplir el régimen de visitas, etc, sin obtener en ninguna de ellos el resultado espero.

Gregorio durante un tiempo no ha podido hacer frente al pago de manutención de su hija debido a su precariedad económica, sus únicos ingresos fueron 426 euros de los cuales 300 eran destinados al pago del alquiler de la vivienda.

Actualmente dispone de un empleo, teniendo un contrato indefinido lo que le da una estabilidad laboral y económica suficiente para cubrir sus necesidades y las de su hija o satisfacer la pensión de manutención.

La vivienda en que habita reúne las condiciones básicas de habitabilidad, está limpia y ordenada. Desde el Centro de Acción Social se valora de forma positiva el esfuerzo que ha hecho Gregorio por ver y cubrir las necesidades de su hija durante los cuatro últimos años que lleva viviendo en la localidad de DIRECCION002 , así como se valora positivamente el deseo de la hija de estar con su padre, según lo ha manifestado la propia menor. Se observan habilidades suficientes por parte de Gregorio para ocuparse del cuidado y atención de su hija .

Los datos expuestos evidencian que aún existiendo una buena relación afectiva de la menor Angustia con su madre, que ha ostentado la guarda y custodia de la menor desde la separación de sus padres en el año 2005, la convivencia madre e hija es tensa y difícil; objetivándose por el Equipo Psicosocial deficiencias en las habilidades de Dª Pilar para manejar las situaciones de conflicto con su hija, pues basa la relación con su hija en un sistemaimpositivo, sin presentar alternativas ante los conflictos que están surgiendo a raíz de la etapa evolutiva de Angustia .

Lo acontecido el día 12 de Junio de 2016, discusión por un comentario de la madre que terminó con lesiones leves de las hijas e intervención de la Guardia Civil, con detención de Dª Pilar , con asunción de la guarda de la menor por D. Gregorio , confirma la dificultad de Dª Pilar para manejar las situaciones de conflicto con su hija adolescente, y evidencia las acertadas apreciaciones del Equipo Psicosocial en su informe.

Además está la clara voluntad de la menor, que desde Enero de 2014 ha venido manifestando su deseo de vivir con su padre ( Informe de la Trabajadora Social); luego al Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia ( Febrero de 2015) y finalmente a la Juzgadora de Primera Instancia, en la prueba de Examen de la menor (Octubre de 2015), en términos que no dejan lugar a duda de que no se trata de una decisión impulsiva e irreflexiva, sino madurada y como única forma de resolver su insatisfacción con el ambiente familiar, circunstancia de la que el Equipo Psicosocial deja constancia en su informe.

Las circunstancias expuestas y la voluntad de la menor que dada su edad en la fecha del Examen por la Juzgadora de Primera Instancia, 15 años, actualmente de 16 años, a punto de cumplir los 17 años y la madurez ya apreciada por el Equipo Psicosocial cuando esta tenía 14 años, no permite otra decisión que la acordada por la Sentencia recurrida, siguiendo la propuesta del Equipo Psicosocial, de atribuir la custodia de la menor al padre con obligación por parte de D. Gregorio de someterse a un plan de desintoxicación y deshabituación del cannabis, que no consta en las actuaciones haya iniciado de forma efectiva, y que el interés de la menor exige realice y acredite en el procedimiento su finalización, como se acordó en la Sentencia recurrida.



CUARTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación dada la cuestión debatida, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada Dª Pilar contra la Sentencia de fecha 25 de Abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , no haciendo imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Sentencias al folio 273 .

NOTA : Queda puesta certificación al rollo de apelación.