Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 348/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
SGG
N.I.G. 33031 41 1 2017 0000672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LANGREO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Torcuato
Procurador: JULIA MENENDEZ QUIROS
Abogado: LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA
S E N T E N C I A núm. 271/2017
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a diez de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 165 /2017, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION
N.3 de LANGREO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 348 /2017, en
los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. representado por la Procuradora de
los tribunales Dª. MARÍA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada Dª. MARÍA JOSÉ
COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada D. Torcuato , representado por la Procuradora de los tribunales
Dª. JULIA MENENDEZ QUIROS, asistida por el Abogado D. LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 25 de junio de 2017,cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Perotti Antolín en nombre y representación de D. Torcuato frente a la entidad BBVA, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación del contrato suscrito entre las partes en el extremo referido a la aplicación de la cláusula techo-suelo recogida en el párrafo final de la cláusula tercera-bis y referenciadas en este escrito de demanda, procediendo al recálculo de las cuotas de la operación desde la firma de dicho hipoteca hasta la fecha en que se lleve a cabo la ejecución de la sentencia con obligación por parte de la demandada de devolver los diferenciales entre las cuotas cobradas y las nuevas cuotas resultantes más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Noviembre de 2017,quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estima íntegramente la demanda formulada por la representación de d. Torcuato frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), es impugnada por la demandada exclusivamente por la imposición de las costas de la primera instancia.

Son motivos de la discusión la existencia de serias dudas de derecho debido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 respecto a los intereses a reintegrar por las entidades bancarias a los clientes consumidores, que se vio modificada por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, que motivó el dictado de la del Supremo de 24 de febrero de 2.017 que modificaba su jurisprudencia, que descarta la existencia de cosa juzgada en relación con la anterior de 9 de mayo de 2.013 en la que también era parte el BBVA.



SEGUNDO.- A la hora de resolver esta cuestión, que no es la primera vez que se plantea, deberán destacarse las circunstancias que concurren en el supuesto que se analiza para poder determinar la presencia de serias dudas de derecho que apoya el fundamento de la impugnación.

En el caso presente, la demanda se registra en el Juzgado Decano de Langreo el 5 de abril de 2.017 (folio 1), que es admitida a trámite mediante decreto de 11 del mismo mes y año (folios 94 y 95); la entidad demandada presenta escrito fechado el día 18 del mes de mayo (folios 97 y siguientes), en el que se allana a la demanda solicitando la no imposición de las costas causadas por las dudas existentes y explica que la mercantil había dado cumplimiento a las resoluciones del Tribunal Supremo: a) Tras la sentencia de 9 de mayo de 2.013 procedió a eliminar las cláusulas suelo en las escrituras firmadas con consumidores; b) Aquella sentencia declaró la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas, fijándose en la de 25 de marzo de 2.015 que la restitución que correspondía a las entidades prestamistas deberían ser a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 ; c) Y solo en la de 24 de febrero de 2.017 modificó su jurisprudencia para aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 21 de diciembre, es decir la íntegra restitución de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo; y d) por fin, en dicha sentencia, es decir en la de 24 de febrero de 2.017, no imponía costas 'ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia'.

Acerca de las costas en este tipo de procedimientos, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia de 4 de julio de 2.017 al resultar 'imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión'. Y dicho criterio, pese a partir de la base de que 'la tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas', sin embargo el adoptado tenía en cuenta que 'no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo.1, de la Directiva 93/13 )'. Y su conclusión fue considerar que 'el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'; y lo apoyaba en: 1º. El principio del vencimiento como regla general que supondría que la no imposición al banco de las mismas supondría una salvedad en perjuicio del consumidor; 2º. Tal salvedad supondría que no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado sin la existencia de dicha cláusula abusiva; 3º. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'; y 4º. Además, en el caso que se analizaba concurrían como circunstancias determinantes que la entidad demandada pidió la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, planteó excepciones procesales y se opuso a la nulidad de la cláusula, lo que supuso no solo oponerse a la reintegración de todos los intereses abonados de más por la aplicación de la cláusula, sino que la consideró perfectamente válida.

El criterio de esta sentencia fue ratificado por la de 11 de octubre del mismo 2.017.



TERCERO.- Las circunstancias que concurren en el supuesto presente nada tienen que ver con las que se recogían en el cuarto apoyo para la imposición de las costas que se acaba de reseñar puesto que en el caso que se examina en escrito previo a contestar a la demanda se allanó la entidad demandada a todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda con la única oposición a que se le impusieran las costas. Ahora bien, la cronología reseñada en el segundo de los fundamentos suponen estos datos también de importancia: 1. La demanda se presenta en el mes de abril de 2.017, es decir cuando han sido dictadas y son plenamente conocidas tanto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016, como la del Supremo del 24 de febrero de 2.017; y 2. Además, con el escrito de demanda se acompaña acto de conciliación formulado por el actor, d. Torcuato , fechado el 11 de enero de 2.017 y que concluyó con decreto de 31 del mismo mes y año sin avenencia (folios 84 a 89). Y tal es el motivo por el que la sentencia a la hora de resolver acerca de las costas cita el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), para la imposición de las costas.

Es cierto que además cita el artículo 4 del Real Decreto 1/2.017 .017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en vigor el 22 del mismo mes que dice: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal a efectos de lo previsto en el artículo 395. 1, segundo párrafo de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil '.

Ahora bien, en el supuesto que se analiza no nos encontramos en la situación a que se refiere aquel artículo 4 puesto que se remite al artículo 3 del mismo Real Decreto que regula una reclamación previa a la entidad bancaria que cuando presentó la demanda de conciliación, el 11 de enero, aún no había entrado en vigor dada su fecha (20 de enero). La situación del supuesto que se examina es la contemplada en el artículo 395. 1, párrafo 2º, es decir la necesaria imposición de costas al entenderse mala fe como consecuencia del requerimiento fehaciente y justificado de pago mediante acto de conciliación en un momento en que eran plenamente conocidas las sentencias del TJUE de 21 de diciembre de 2.016, y del Supremo de 24 de febrero siguiente que asumía la doctrina acerca de la eficacia de la nulidad de la cláusula con plena aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

La confirmación de la sentencia incluida la imposición de las costas determina la aplicación del artículo 398 LEC para imponer las costas causadas a la parte apelante.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.