Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 187/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0059615
Recurso de Apelación 187/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 336/2017
APELANTE: D./Dña. Manuel
PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 187/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 336 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 50 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 187 /2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , representado por el Procurador
D. Francisco Abajo Abril ; y, de otra, como demandado y hoy apelante D. Manuel , representado por el
Procurador D. Javier Lorente Zurdo ; sobre acciones relativas a contratos de financiación.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 50 de Madrid, en fecha 26/10/2017 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador D FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Manuel debo declarar y declaro resuelto el crédito con garantía hipotecaria otorgado por Caja de Ahorros de Cataluña, de la que es sociedad sucesora su Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a favor del demandado; en fecha 1 de octubre de 2007, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (134.166,55euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 30/05/2018 del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta de los de Madrid, se alza el apelante DON Manuel esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Vulneración de los artículos 266 , 269.1 y 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no estimarse la falta de legitimación activa de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA por no ser la titular de la relación jurídica contractual, al no haber acreditado con la demanda la adquisición de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, S.A., firmante del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de octubre de 2007 origen de la acción ejercitada de reclamación de cantidad, ni la adquisición de dicha deuda, ni tampoco la adquisición de la novación de la deuda que tuvo lugar con escritura de novación de crédito hipotecario otorgada ante el Notario Don Ramón María Luis Sánchez González el 8 de septiembre de 2009; 2º.- Carácter abusivo de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de octubre de 2007, relativa al interés de demora (6,292% y 7,790%), no solamente desde la entrada de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, sobre crédito al consumo, sino también durante el período anterior a la entrada en vigor de la misma.



SEGUNDO .- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación y en base a lo dispuesto en la cláusula sexta bis de la escritura, estima la acción de resolución contractual ejercitada, con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del C. Civil , con la consecuencia de poder exigir la devolución de las cantidades que se adeudan, ante el impago referido, no obstante lo cual, al no estar en el ámbito del procedimiento hipotecario, condena al demandado al pago de la cantidad de 134.166,55 euros, sin que proceda la realización del derecho de hipoteca.

Como se ha dicho, el primero de los motivos de impugnación alegado por el recurrente es que la actora con su escrito inicial de demanda no ha acompañado la certificación del Registro Mercantil o cualquier otro documento público que justificase la absorción de la entidad bancaria CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, S.A., firmante del préstamo objeto de litis, por parte de la actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; y ello porque la actora hace referencia a que era la sociedad sucesora universal por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A., y que por tanto era titular de un crédito contra el ahora apelante, pero en ningún momento ha aportado prueba en tal sentido que demuestre ser la legítima titular de dicho crédito, sin haber aportado ninguna certificación que demuestre haber quedado subrogada en los derechos y obligaciones de la entidad acreedora inicial.

La pretensión revocatoria está abocada al fracaso. Consta debidamente acreditado en las actuaciones (documento nº 1 de la demanda) que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. es la sociedad sucesora universal, por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A., según escritura formalizada ante el Notario de Madrid, Don Rodrigo Tena Arregui, en fecha 1 de septiembre de 2016, con el nº 1823 de protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya, tomo 5616, folio 135, hoja BL-17, inscripción 3510.

Por su parte, CATALUNYA BANC, S.A. era la sociedad beneficiaria como sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, según escritura de segregación formalizada ante el Notario de Barcelona Don José Alberto Marín Sánchez, en fecha 27 de septiembre de 2011, con el nº de protocolo 1620, que causó la inscripción 1ª en la hoja abierta a CATALUNYA BANC, S.A. en el Registro Mercantil de Barcelona (documento nº 1 bis de la demanda); y finalmente, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, S.A. fue creada mediante escritura otorgada en Barcelona en fecha 30 de junio de 2010, por la que se formalizó la fusión de las Cajas de Ahorros de Cataluña, de Tarragona y Manresa, por la que aquella asumió todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres, escritura que consta debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona (documento nº 1 ter de la demanda).



TERCERO .- A continuación sostiene el recurrente que cabría considerar fundada la improcedencia de entrar a valorar el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el tipo aplicable a los intereses remuneratorios pactados, con independencia de que los mismos resultaren más o menos elevados, pero en cambio, el discurso debe ser distinto en lo que se refiere a la cláusula que determina los intereses moratorios aplicables en caso de incumplimiento del prestatario, por tratarse de una cláusula que no se refiere a las prestaciones principales derivadas del contrato, dado el carácter eventual de su aplicación, que sólo procederá en el caso de que el desarrollo de la relación contractual entre en una fase patológica, lo que justifica que las mismas puedan y deban ser objeto de control para determinar su posible carácter abusivo, ya que es indudable que la relevancia de tales cláusulas tienen para el adherente en el momento de contratar.

Por lo que se refiere a los intereses remuneratorios, este tema ha sido resuelto por este mismo Tribunal en su Auto de fecha 18 de enero de 2018 cuando dice: 'Esta cuestión es resumida por la STS de 24 de marzo de 2015 (número 138/2015 ) de la siguiente forma: «Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm.

834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ».

«[...] que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio».

«El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados».

«Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

Por tanto, sí cabe el control de transparencia respecto de la cláusula de interés remuneratorio, pero no el de abusividad por contenido.

Del examen del auto apelado se desprende que el juzgador de instancia, pese a no desconocer que el interés remuneratorio forma parte del precio y, por ello, no puede ser objeto del control de abusividad por contenido ( artículo 82.1 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), ha apreciado una abusividad por el contenido de la cláusula de interés remuneratorio, esto es, la declara abusiva porque causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato al atender a que el interés remuneratorio es « claramente desproporcionado y abusivo conforme a la situación del mercado a la firma del contrato (interés legal del dinero del 5,50%) »; lo ratifica al afirmar que « se ha establecido una onerosidad en perjuicio del deudor absolutamente desproporcionada » (FD 3º, apartado b/) y lo reitera en el apartado c/: « es evidente que el desequilibrio derivado de un interés desproporcionado solo puede perjudicar al deudor... ». Aunque menciona que la cláusula « no aparece [de] forma clara y transparente », lo cierto es que no está justificando la falta de transparencia, sino la abusividad por el contenido de la cláusula, porque considera elevado el tipo de interés remuneratorio.

En consecuencia, y dado que no cabe el control de abusividad por contenido respecto del interés remuneratorio, procede estimar el recurso en este punto y dejar sin efecto la declaración de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio por las razones expuestas .....'.

Por último, y en lo que se refiere a los intereses moratorios, el recurrente denuncia el carácter abusivo de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de octubre de 2007, relativo al interés de demora (6,20% y 7,790%), no solamente desde la entrada en vigor de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo, sino también durante el período anterior a la entrada en vigor de la misma; y considera que sería razonable acudir a la facultad moderadora que el artículo 1154 del C. Civil reconoce al Juez a propósito de la pena convencional y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero, pero ajustándola a la evolución d ese mismo interés legal durante el período de devengo.

Al respecto conviene recordar que la propia demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. manifestó en el hecho tercero in fine de la demanda rectora de este pleito lo siguiente: '... del mismo modo, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en su Sentencia de 3 de Junio de 2016 , mi representada hace constar expresamente que la cantidad adeudada no incorpora cantidad alguna en concepto de intereses moratorios. Así consta todo ello en el acta de liquidación de la deuda'; y en consecuencia con ello, dada la no aplicación de ningún tipo de interés de demora en la liquidación de saldo que sirve de fundamento a la demanda rectora de este pleito, y no solicitando la aplicación de interés remuneratorio en sustitución del convenido por las partes en el título ejecutivo, ni en consecuencia entrando a operar el triple del interés legal establecido en el artículo 114 de la LH , interesaba que no se considerase nula la cláusula de intereses, al no haber sido aplicado el tipo convenido por las partes en la liquidación del saldo que fundamenta la demanda.

Sin embargo, este Tribunal estima que procede declarar el carácter abusivo de la cláusula sobre los intereses moratorios, con la consecuencia de no aplicación de la misma, sin que ello tenga incidencia alguna en la resolución de la litis, al no haberse solicitado cantidad alguna por este concepto.



CUARTO .- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; y con respecto a las costas de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 del mismo texto legal , las mismas le serán impuestas a la parte demandada, pues a pesar de declararse la nulidad de la cláusula sexta, dicho pronunciamiento no tiene incidencia en la resolución del litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de DON Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de Madrid , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 336/17, y en su revoca la resolución en el solo sentido de declarar abusiva la cláusula sexta que establece los intereses de demora, permaneciendo inalterables los demás pronunciamientos de la misma; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 187/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a 8 de junio de dos mil dieciocho