Sentencia CIVIL Nº 270/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 578/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00270/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2014 0002283
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2015
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Calixto
Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO
Abogado: MANUEL CASAL FRAGA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 270/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 578/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 150/2015, seguido entre partes: Como
APELANTES: DON Federico Y DOÑA Ana , representada por el/la Procurador/a Sr/a. PEDREIRA DEL RIO;

como APELADO: DON Calixto , representado por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ PRESEDO.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 29 de julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Calixto frente a D. Federico y D Ana : - Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa de fecha de 17 de marzo de 1999 celebrado entre D. Juan Enrique y D. Federico sobre las fincas descritas en el hecho primero de la presente resolución.

- Debo declarar y declaro que el dominio de las fincas descritas en el hecho primero de la presente resolución le corresponde en exclusiva a D. Calixto , y condeno a D. Federico y D Ana a estar y pasar por esta declaración y a dejar libres las fincas descritas, reintegrándolas al demandante.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Federico Y DOÑA Ana , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el asunto que nos ocupa en esta segunda instancia la causante, Doña María Luisa , fallecida en 1982, había designado en su testamento de 25 de agosto de 1981 único heredero universal de toda su herencia a su hijo Don Juan Enrique , bien que como heredero fiduciario, con prohibición expresa de que no podía vender ni enajenar por ningún título los bienes de la herencia. Asimismo nombró herederos fideicomisarios, a partes iguales, a sus nietos (hijos de Don Juan Enrique ) Doña Elena y Don Calixto (éste el demandante). El heredero fiduciario enajenó en escritura de compraventa de 17 de marzo de 1999 la finca a que se refiere la demanda, sita en Vilar do Monte-Miño, al demandado Don Federico que la adquirió para la sociedad de gananciales formada con su esposa, la codemandada Doña Ana . El heredero fiduciario murió el 17 de abril de 2013 y, en agosto del mismo año, sus hijos y herederos abintestato (Doña Elena y Don Calixto ) renunciaron a su herencia. Doña Elena también renunció como sustituta fideicomisaria a la herencia de su abuela Doña María Luisa . El demandante aceptó ésta y, acreciendo a su favor la parte renunciada por su hermana, se adjudicó el pleno dominio de los bienes y derechos hereditarios de su abuela, todo ello mediante escritura de 25 de octubre de 2013. Después, en marzo de 2015 interpuso la demanda que ha dado lugar al proceso ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos en el que estamos, pretendiendo la nulidad del contrato de compraventa por vulneración de la prohibición de disponer y falta de poder de disposición por el heredero fiduciario vendedor y acción reivindicatoria o subsidiariamente declarativa del dominio.

La parte demandada reconvino pretendiendo la nulidad del gravamen de la cláusula testamentaria única por afectar a la intangililidad cualitativa de la legítima del hijo de la causante (el vendedor Don Juan Enrique ) y por ello también la nulidad o sino anulabilidad de las escrituras de aceptación y adjudicación parcial de herencia de 25 de octubre de 2013.



SEGUNDO .- El Juzgado de Primera Instancia estimó en su sentencia la demanda inicial y desestimó la reconvencional.

Consideró que la sustitución fideicomisaria de la cláusula testamentaria supondría un tipo de gravamen permitido por el ordenamiento jurídico conforme al artículo 785 en relación al 781 del Código Civil . Reseñó doctrina al respecto recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 8/6/2006 . También la referencia indirecta del artículo 224 del Código de sucesiones por causa de muerte de Cataluña al requerir el consentimiento de los herederos fideicomisarios para la validez y eficacia de la enajenación de bienes por el fiduciario. La consecuencia sería la nulidad de pleno derecho de la venta efectuada por el heredero fiduciario careciendo de poder de disposición y de objeto por el gravamen de la clausula testamentaria.

Por otro lado el Juzgado entendió dudosa la legitimación activa de los demandados-reconvinientes, como adquirentes, para pretender la nulidad de la cláusula testamentaria, pues no serían interesados directos en la herencia (herederos o legatarios). Y si la ostentasen, como obligados subsidiarios en el contrato ( art.

1302 Código Civil ), no resultaría acreditada lesión a la legítima del vendedor al haber tenido éste como heredero fiduciario durante toda su vida el uso y disfrute de todos los bienes de la herencia como si se tratase de usufructuario, lo cual colmaría el derecho a su legítima legal.

También tuvo en cuenta la sentencia que el comprador conoció o debió de conocer con la diligencia que era exigible la situación jurídica de las fincas al tiempo de la compraventa de 7/3/1999, al manifestarlo así en la escritura notarial y darse por satisfecho por la información del título y las afirmaciones el transmitente. Por sus actos propios, habría conocido y aceptado comprar con gravamen con todas sus consecuencias. Además, habría prescrito la acción reconvencional desde el otorgamiento de la escritura con tal conocimiento.

El demandante y hermana no habrían aceptado la herencia de su padre para tener que restituir por él como efecto de la nulidad de la compraventa, y sí concurrirían los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria de la demanda.



TERCERO .- En el recurso de apelación se pretende la desestimación de la demanda original y la estimación de su reconvención. Se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por cuanto habría perjuicio para la legítima, por inaplicación de los artículos 813 y 782 del Código Civil , no desde el punto de vista cuantitativo sino cualitativo. La jurisprudencia consideraría inaceptable atribuir la legítima con derecho de usufructo por no tener el legitimario la libre disposición. Aunque los apelantes conocieron el testamento con el gravamen, éste sería nulo y la acción de los reconvinientes no sería de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho y subsidiariamente anulabilidad.

En segundo lugar se alega inaplicación del artículo 6.3 en relación al 813 y 782 del Código Civil y la jurisprudencia. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, reseñada por el Juzgado de Primera Instancia, la cuestión sería otra, la de si la clausula establecía o no un fideicomiso sobre el tercio de libre disposición y de mejora, no el tercio de legítima. Se citan las STS de 19/4/1916 , 28/2/1966 , 29/12/1939 , 21/11/2011 , así como la sentencia de Cádiz (2ª) de 28/3/2014 . Todo ello para sostener la nulidad de la sustitución fideicomisaria por tratarse de un gravamen, entre otros posibles, que afectaría a la intangibilidad cualitativa de la legítima, y la 'cautela socini' ( art. 820-3º Código Civil ) no podría alcanzar a la legítima estricta.

Además los apelantes tendrían justo título y posesión adecuada, con buena fe, durante más de 10 años.

Por la parte actora-reconvenida se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



CUARTO .- Se desestima el recurso de apelación.

Es de aplicación al caso enjuiciado, y no se discute, la normativa sucesoria del Código Civil, por haber fallecido la causante antes de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

La sustitución fideicomisaria es una modalidad sucesoria admisible en derecho y regulada en los artículos 781ss. del Código Civil , todo ello sin perjuicio del derecho a la legítima.

La legítima es aquella porción de bienes de la herencia que el testador no puede disponer libremente sino que ha de reservar forzosamente por ley para determinados parientes, legitimarios, como en el caso de los hijos ( arts. 763 y 806ss. Código Civil ). Es intangible. Ha de respetarla tanto cuantitativa como cualitativamente.

En este sentido dice el artículo 813 que el testador no podrá privar a los herederos de su legítima (salvo casos justificados por la ley), ni imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo (no se refiere al universal voluntario sino al legal del art. 834ss) y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados. Es materia de orden público jurídico. El artículo 782 especifica que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima (salvo en el caso de hijos o descendientes incapacitados judicialmente en los términos del artículo 808), y si recaen sobre el tercio de mejora sólo a favor de los descendientes.

Claro está que esto no impide que el propio legitimario, al igual que puede renunciar a la herencia o legado y legítima, puede también decidir aceptarla con limitación o gravamen a cambio de recibir la mayor atribución que le haga la persona causante en su testamento.

En el presente caso la sustitución fideicomisaria gravaba todos y cada uno de los bienes de la herencia de la testadora y por tanto afectaba cualitativamente también la legítima de su hijo al que instituyó heredero fiduciario. Es contrario a la ley y el heredero legitimario no está obligado a pasar por ello, salvo que voluntariamente lo quiera. De ahí la opción que le concede el artículo 820-3º del Código Civil .

El artículo 820-3º va relacionado con el 813 del Código CivilLegislación citadahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, como la llamada cláusula compensatoria, cautela Socini o Gualdense (por apoyarse en un dictamen emitido por el jurisconsulto italiano del S.XVI Mariano Socini Gualdense) o cláusula angélica (por atribuirse dicha fórmula a Ángelo Ubaldi), que es la que puede emplear el testador para, dejando al legitimario una mayor parte de la que le corresponde en la herencia por legítima estricta, gravar lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones, advirtiendo que si el legitimario no acepta expresamente dichas cargas o limitaciones perderá lo que se le ha dejado por encima de la legítima estricta.

Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que no se coacciona la libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. En este sentido, se incorporó al Código Civil, y así el apartado 3º del artículo 820 Legislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone que «Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», lo que supone la reducción de su porción hereditaria a la legítima'. Así, la STS de 27 de mayo de 2010 .

El artículo 820-3º se refiere al usufructo o renta vitalicia, pero la doctrina y la jurisprudencia lo aplican a toda carga o limitación ( STS de 21/11/2011 ).

La STS de 3 de septiembre de 2014 dice que pese a su usual redacción bajo una formulación de sanción, la cautela Socini se proyecta en el plano del legitimario configurada como un derecho de opción o facultad alternativa que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes. Sin embargo, la cautela Socini no puede afectar a la legítima estricta, o, lo que es lo mismo, el causante puede poner limitaciones o prohibiciones y dar la opción al legitimario de aceptarlas o verse reducido a percibir la legítima estricta; pero ésta en el ordenamiento jurídico español es intocable, intangible.

Por su parte, la STS de 3 de diciembre de 2001 , en relación al debate de si era o no de aplicación el artículo 820-3º no mencionado expresamente el testamento, dijo que 'la cláusula estableciendo el usufructo universal es válida, y que el legitimario afectado tiene derecho a hacer la opción del art. 820.3, pues si bien tal facultad no se la concede expresamente el testador, el precepto últimamente citado se la otorga, no condiciona su aplicación y eficacia a que el causante lo consienta. Por otra parte, en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el testador no ha querido imponer un gravamen sobre la legítima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a voluntad del legitimario gravado cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla'.

La sustitución fideicomisaria, aunque no se trate de un usufructo universal, guarda mucho parecido en cuanto a la restricción de facultades dispositivas. En el mismo recurso de apelación se argumenta también trayendo al caso jurisprudencia sobre el usufructo en relación a la legítima.

La STJG de 5 de febrero de 2001 dice con ocasión de hablar de un usufructo universal viudal que: 'En el sistema del Código Civil rige el principio de intangibilidad de la legítima, según el cual no basta que el testador deje la legítima de sus herederos forzosos de forma que su atribución cubra 'el quantum' legitimario, sino que es necesario, además, que se deje libre de gravámenes impuestos por el testador, es decir, en 'plena propiedad', según la concepción tradicionalmente sostenida por doctrina y jurisprudencia. No obstante, y apoyándose indirectamente en el artículo 820.3 de dicho código, la misma doctrina científica y jurisprudencial se ha mantenido favorable a la validez de las llamadas cláusulas compensatorias de la legítima o 'cautelas socini' entre las que la más frecuente es aquélla en que el testador deja el usufructo universal de la herencia al cónyuge, estableciendo que el hijo que impugne la disposición y no quiera tolerar el usufructo tendrá que conformarse con la legítima corta o estricta, o lo que es lo mismo, se coloca a los hijos ante la alternativa de percibir en nuda propiedad una porción superior a su legítima, pero con la carga que implica el usufructo universal en favor del viudo, o recibir exclusivamente su legítima libre del usufructo. Cuando la concesión se realiza jugando con los dos tercios de legítima (participación en ambos para el que se conforma, o participación sólo en el tercio de la estricta para el que impugna), el testador hace uso condicional de su facultad de mejorar. Las restricciones que ofrecen estas cláusulas compensatorias de forzado encaje en el artículo 820.3º CCLegislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, en orden al establecimiento del usufructo universal, no satisfacían plenamente la tradición consuetudinaria gallega, y de ahí la mayor amplitud del artículo 118 de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia, que permite al testador imponer, por su sola voluntad, el usufructo universal a favor del cónyuge viudo'.

La STSJG de 21 de noviembre de 2003 Jurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp abunda en ello: 'El usufructo universal de viudedad sometido al regulado en la LDCG, impide, por lo demás, la aplicación del artículo 820.3 º CCLegislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp: la opción que este precepto reconoce a los 'herederos forzosos' (sic), a saber, 'escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer libremente el testador', o sea, en nuestro caso, escoger entre tolerar el usufructo universal o entregar al cónyuge viudo la parte libre, es una opción concebible en el marco de un sistema, como el civil común, en el que el usufructo universal, gravando como obviamente grava la legítima, resulta 'manifiestamente ilegal' ex párrafo segundo del artículo 813 CCLegislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, y de ahí que, sin embargo, sea admisible en la medida en que el legislador del CC permite que quede a la voluntad del legitimario gravado 'cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla' (así, la sentencia del Tribunal Supremo, STS, de 30 de diciembre de 2001 , mencionada en la muy reciente STS 715/2003 , de 10 de julioJurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp); pero opción que no es ni tan siquiera concebible en el marco de un sistema, como el civil gallego, en el que partimos de la legalidad del usufructo universal de viudedad, recíproca o unilateralmente concedido, ex artículo 118.1 LDCGLegislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.js p y que los legitimarios están obligados a respetar y tener que aceptar por más o a pesar de que implica, como efectivamente siempre implica, un gravamen cualitativo de su legítima, y ello porque no depende de su opción el consentir que el usufructo universal pueda gravarla, sino de la al respecto incondicionada y no supeditada voluntad del cónyuge o cónyuges constituyentes; voluntad legalmente amparada y consagrada per se como una excepción al principio de intangibilidad cualitativa de la legítima'.

Añadir que, como ha puesto de relieve un sector importante de la doctrina y también nosotros en sentencia de 30 de diciembre de 2016 , este precepto 820.3º está erróneamente situado en el Código Civil junto con otros referidos a la intangibilidad cuantitativa y reducción cuando es una cuestión de intangibilidad cualitativa, lo que ha dado lugar a la confusión y las diversas posturas al respecto. En otras leyes civiles más actuales, extranjeras (como el Código alemán o el portugués) y españolas (como el catalán, balear y aragonés) aparece bien ubicado. Y en efecto, mientras un sector entiende que ha de hacerse una valoración económica u objetiva del usufructo en relación a la herencia y legítima, lo que a su vez ha dado lugar a diversas posturas dadas las dificultades de cuantificación, otro sector importante entiende que se trata de una valoración subjetiva que corresponde realizar libremente al legitimario según le convenga a sus propios intereses y voluntad ('cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible'). Postura esta última que creemos correcta en atención a lo antes expuesto sobre el respeto de los derechos legitimarios del heredero forzoso, y fue ya indicada por García Goyena en el proyecto de Código Civil de 1851.

De todas maneras, en el asunto de la presente litis está claro que el hijo legitimario, Don Juan Enrique aceptó, ya expresa ya tácitamente, la herencia de su madre causante tal y como le fue deferida, con la sustitución fideicomisaria en cuestión, sin que conste ni siquiera se alegue que, desde la apertura de la sucesión en 1982 hasta que murió en 2013, aquél hubiese optado por recibir en plena propiedad o sin la limitación su legítima estricta en vez de la herencia mayor deferida pero sujeta al fideicomiso en cuestión, por el que decidió pasar. Decisión que correspondía exclusivamente a él como heredero forzoso.

Luego, sabía que tenía prohibida la enajenación de los bienes, pese a lo cual la llevó a cabo en la escritura de compraventa de 17 de marzo de 1999 incumpliendo la limitación o prohibición de disposición en perjuicio de los derechos del demandante, heredero fideicomisario, y cuando ni siquiera se han justificado circunstancias excepcionales de ningún tipo ni autorización judicial que, en su caso, pudiesen ser valoradas.

Los adquirentes, además del reconocimiento manifestado en la escritura notarial, hecho destacado en la sentencia de primera instancia, han admitido en su recurso de apelación su conocimiento del testamento con la cláusula en cuestión. Entonces no pueden ser tratados como terceros de buena fe a los fines pretendidos relacionados con la posesión adquisitiva corta de 10 años. La presunción legal de buena fe queda destruida al acreditarse lo contrario. Pues, si bien ésta es de naturaleza subjetiva y se refiere a la conducta, no consiste en un simple voluntarismo o subjetivismo interno según lo que cada cual opine o incluso crea, ajeno a la realidad y circunstancias objetivas apreciables o a las evidencias, pruebas o indicios apuntando en otra dirección. No puede decirse que actúe con buena fe quien desconoce lo que podría y debería haber conocido poniendo una diligencia normal o adecuada al caso.



QUINTO .- Lo dicho es suficiente para desestimar el recurso de apelación, siendo preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.