Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 745/2012 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 745/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 64/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 270

Ilmos. Sres/as Magistrados/as:

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Magistrada Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 64/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, a instancia de Dña. Enriqueta contra D. Luis Francisco , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L. y Ernesto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Enriqueta , y la impugnación efectuada por la demandada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de abril de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Enriqueta debo condenar a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L. a:

Primero, realizar el revoco del muro de contención exterior incluyendo su coronación, y el pintado del mismo y procediendo a la fijación de la lámina drenante, en el sentido indicado por el perito Sr. Arsenio .

Segundo, se le condena a la realización de una losa perimetral con acera pavimentada alrededor de la vivienda en los términos a los que se hace referencia el dictamen de la actora.

Tercero, se le condena a reparar y pintar las humedades que han surgido en las paredes colindantes a las paredes exteriores, por la falta de la acera perimetral. Y de igual modo, las que aparecen en los techos que dan a la cubierta plana no transitable. En estos casos, se deberá proceder a la reparación de esta cubierta plana y a la reparación de los daños en el interior de la vivienda.

Cuarto, se le condena a la fijación de la lámina impermeabilizante exterior y reparación de las humedades existentes en la pared lateral de la escalera que da al garaje cuyo origen se debe a la caída de la lámina exterior.

Quinto, se le condena a la reparación de las juntas del falso techo y la reparación de las fisuras en la escalera, en los términos indicados por la pericial Don. Arsenio .

Sexto, se le condena a reparar los aparatos sanitarios y grifos para asegurar su correcto desagüe y evitar fugas.

Séptimo, se le condena a colocar un goterón en la cornisa de la entrada principal.

De estos defectos y daños causados de los apartados 2 y 3 responderá solidariamente D. Luis Francisco .

De la construcción de la acera perimetral y de los daños causados por este defecto (humedades en las paredes colindantes a estos puntos) responderá solidariamente D. Ernesto .

Se condena a la entidad Construcciones y Promociones Provicsa a abonar a la actora con la cantidad de 265, 45 euros.

Se condena de igual modo a la entidad Construcciones Provicsa a entregara la actora el informe geotécnico emitido con ocasión de las obras, y en caso de no entregarse, a abonar la cantidad de 1.123, 50 euros.

Se desestiman el resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

Se estima parcialmente la reconvención instada por la entidad Construcciones y Promociones Provicsa condenando a la actora a abonar la cantidad de 17.898,03 euros.

No se imponen las costas procesales del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante Dña. Enriqueta y se impugnó la misma por la demandada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la actora, Sra. Enriqueta , solicitando el dictado de resolución que revoque aquella, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Constructora Provicsa contra ella, con imposición de las costas de la primera instancia.

La codemandada se opuso a la apelación e impugnó la resolución apelada, peticionando la desestimación del recurso, con costas y la estimación de la impugnación con imposición de las costas de procedimiento a su contraparte.

Finalmente el codemandado, Sr. Ernesto , presentó escrito oponiéndose a la impugnación de la sentencia, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-La codemandada Construcciones y Promociones Provicsa impugnó la resolución apelada al amparo del contenido del art. 461.1 in fine de la L.E.C .

La apelación se ciñe a la desestimación integral de la demanda reconvencional, es decir a la revocación del pronunciamiento que condena al abono de 17.898,03 euros en concepto de resto del precio no abonado. La impugnación versa sobre sobre los daños procedentes de la falta de construcción de la acera perimetral, entendiendo que no resulta procedente que se le condene a realizar partidas que debió ejecutar el autopromotor co-responsable de la edificación como agente de la misma, de partidas exteriores y de los daños derivados de la falta de ejecución de dichas partidas.

De lo expuesto resulta que el debate introducido por la impugnación excede de los límites marcados por el recurso de apelación y por ello debe inadmitirse la impugnación, pues únicamente es viable si queda ceñida a la controversia suscitada en el recurso de apelación, sin que sea admisible que quien se aquietó inicialmente a una sentencia, al amparo del art. 461 de la L.E.C ., ante la apelación formulada por su contraparte, pueda por vía de la impugnación atacar el íntegro contenido de la sentencia, en su caso.

Como ya ha señalado ésta Sala en Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , entre otras ' La impugnación de la sentencia por la vía del art. 461 LEC . no es un recurso de apelación pleno, no es una nueva oportunidad para el que inicialmente no apeló, sino que es una impugnación de la sentencia en relación al recurso de apelación principal; esto es, en base a lo alegado por el apelante . Así en la EM-XIII LEC establece respecto a la nueva regulación procesal sobre la impugnación por esta vía '... que la presente ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quién, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.' En consecuencia la impugnación está ligada a la apelación. No es una segunda oportunidad para apelar unos pronunciamientos iniciales que le fueron desfavorables, independientemente de la apelación de parte, y que consintió al no recurrir en tiempo y forma. Lo que lleva a la inadmisión de la impugnación. La inadmisión de la impugnación deviene en desestimación del recurso ( S.TS. 12-2-1998 y las que cita).'

En consecuencia se inadmite la impugnación por exceder su contenido del objeto de la apelación y deviniendo las causas de inadmisión en causas de desestimación, como se ha expuesto, debe desestimarse, imponiendo las costas devengadas a su instancia al impugnante, y ello conforme a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

TERCERO.-Procede, dado lo expuesto, analizar seguidamente la pertinencia o no de estimar la apelación, que se funda en que la reclamación llevada a cabo por la constructora tenía como antecedente inmediato el juicio cambiario seguido en el Juzgado nº 4 de Martorell, en el que reclamaba, entre otros importes, la suma de 17.898,03 euros que le había dejado de abonar la apelante y su entonces pareja al devolver el pagaré y que ha recaído Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec. 16, que revoca la dictada por el referido Juzgado nº 4 de Martorell, que estima la oposición que formuló, de modo que la apelante no deberá hacerse cargo del pago del pagaré por importe de los citados 17.898,03 euros, que son a los que se condenó en la resolución apelada en ésta alzada.

Sigue exponiendo que los argumentos esgrimidos en el anterior recurso de apelación, que ha prosperado, son suficientes para justificar su pretensión, existiendo una absoluta identidad entre el ejercicio de la reclamación de aquel importe y los motivos utilizados para oponerse al pago del pagaré, refiriendo que Construcciones y Promociones Provicsa no ha probado haber acabado el resto de partidas, no habiendo hecho nada en la obra desde el año 2008.

Se remite al contenido del documento de fecha 10/12/2007 y a que el abono del pagaré venía condicionado a la finalización de la obra, presentación del certificado final de obra por la dirección facultativa y remitido a Caixa Manresa, entidad que financiaba a los promotores, para que verificado tal extremo por el tasador de la entidad bancaria esta ponga a disposición de los promotores la cantidad final y pudiera efectuarse el pago a la entrega de las llaves y documentación, concluyendo que la obra no está acabada, remitiéndose al informe de la Sra. Berta , del que entiende que se desprende que no se ha finalizado.

En línea con tal argumentación refiere en cuanto al certificado final de obra que ni es cierta la declaración que se hace en el mismo ni fue trasladado a la Caixa de Manresa para su examen y ratificación por el perito, que no hubiera autorizado el pago de la cantidad reclamada por el pagaré. Además expresa que no se ha facilitado la documentación precisa para obtener la cédula de habitabilidad.

La Sentencia dictada por la A.P. Sec. 16, dictada en Incidente de Oposición a Juicio Cambiario, considera que el pagaré reclamado en esos autos, era inexigible en enero de 2008, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el presente procedimiento.

Pues bien, previamente debe referirse que lo acordado en la referida sentencia no impide el conocimiento y resolución de la cuestión sometida a debate en estos autos, cuya naturaleza jurídica no coincide con los que finalizaron con aquella resolución, pues mientras que esos tenían por contenido la oposición al juicio cambiario y la pertinencia o no del abono del pagaré , el objeto de estas actuaciones más amplio, viene definido por las respectivas pretensiones de las partes y en cuanto a la cuestión que nos ocupa, por determinar si procede el abono del resto del precio pactado, no quedando la cuestión meramente limitada al pago del pagaré. En consecuencia podrá en ésta resolución dictarse lo que se valora procedente sobre el abono de la suma reclamada como parte del precio pactado.

Expuesto lo anterior es preciso aludir a que según resulta del documento obrante al folio 345, de fecha 10 de diciembre de 2007, restaba por pagarse del precio la suma 17.898,03 euros, librándose un pagaré por dicho importe, con vencimiento de 24/01/2008, disponiéndose que se condicionaba su efectividad y pago a la finalización de la obra y presentación del certificado final de obra expedido por la dirección facultativa y remitido a la Caixa Manresa para que verificado tal extremo por el tasador de la entidad bancaria, ésta pusiera a disposición de los promotores la cantidad final, pudiéndose efectuar el pago a la entrega de llaves y documentación. En dicho documento además se especifican los trabajos pendientes de ejecutar y finalizar por parte de la constructora, comprometiéndose a finalizar todo ello antes del día 24/12/2007.

La cuestión a dilucidar en este recurso no es otra que determinar si debe abonarse el resto del precio por la apelante, por entender que la constructora cumplió con sus obligaciones contractuales y que concluyó sus trabajos en la obra de autos.

La apelada remitió burofax el 07/01/2008 obrante al folio 347 en el que notificaba la anulación del pagaré por incumplimiento de Construcciones y Promociones Provicsa S.L., recordándose que su efectividad y pago estaban condicionadas a la finalización de la obra y a la presentación de la documentación requerida por la legislación vigente, sin que se realizara especificación alguna sobre ella, ni sobre que partidas restaban por hacerse.

Consta también el certificado de final de obra y habitabilidad, en el que figura que se acabó el 10 de enero de 2008.

Valorando estos hechos debe mostrarse conformidad con lo dispuesto al respecto por la resolución de instancia, considerando por tanto procedente el abono del resto de precio que viene dispuesto, esto es de los 17.898,03 euros y ello entendiendo que de lo actuado no resulta acreditado que la obra no se hubiera finalizado, ni que hubieran concurrido el resto de circunstancias a las que alude el acuerdo de 10/12/2007 por causa imputable a la apelada.

Sustenta lo anterior no solo el aludido certificado de final de obra, sino que según el propio Certificado de Tasación de TINSA, el porcentaje aproximado de obra realizada ascendía a 98,99% a 4 de enero de 2008, figurando un valor de tasación de 235.620,12 euros y un valor hipotecario de la misma suma, lo que nuevamente conduce a considerar que la obra estaba finalizada, pudiendo restar alguna labor mínima o puntual.

Tampoco de las periciales obrantes en autos puede concluirse con certeza que la obra no se hubiera finalizado, pues las partidas que contienen como no ejecutadas no coinciden con las detalladas en el aludido acuerdo de 10/12/2007.

En la vista, de las manifestaciones realizadas por Doña. Berta , perito de la actora, cabe concluir que los trabajos pactados entre las partes, según el aludido documento de 10/12/2007, sí fueron finalizados, si bien existen determinadas patologías que no puede obviase resultan acogidas en la resolución apelada, refiriéndose las obras no finalizadas a partidas que no son objeto del contrato, según el contenido del aludido documento, llegando incluso a referirse como ejemplo de que las obras no estaban acabadas a las aceras y a la cota de éstas, así como que no había vuelto a la casa desde la ampliación del informe y que no había visto el certificado de TINSA.

La declaración del perito Sr Jose Francisco también conduce a la consideración de que la casa estaba finalizada, llegando a manifestar que estaba incluso pintada, considerándola acabada atendiendo al contenido del referido acuerdo de 2007.

Abunda en lo expuesto lo manifestado por el perito Sr. Arsenio , quien expresó que el certificado final de la obra, como vivienda, podía emitirse.

En consecuencia con lo expuesto debe concluirse que la obra quedó finalizada y sin bien presentaba algunos defectos, quedó dispuesto en la resolución apelada la condena de Construcciones y Promociones Provicsa, S.L. a la reparación y acometimiento de los trabajos que se detallan.

No existe prueba cierta que haga considerar, como sostiene el apelante, que no se han realizado los trabajos que fueron objeto del contrato, ni tampoco de que no se hubiera facilitado la documentación precisa, no enunciándose siquiera en el burofax al que se hecho referencia, de forma que nos hallamos ante una desvinculación de la apelante del abono del resto del precio, unilateral y exenta de justificación probada, que determina la pertinencia del abono del precio restante, tal y como dispone la resolución apelada, en consonancia además con la condena que acuerda a la constructora.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, por lo expuesto y la impugnación, las costas que se han generado en ésta alzada deben imponerse respectivamente a apelante e impugnante, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Enriqueta y desestimando la impugnación formulada por Construcciones y Promociones Provicsa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, de fecha 12 de abril de 2012 en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas derivadas de la apelación y de la impugnación respectivamente a apelante e impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.