Sentencia Civil Nº 270/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 88/2007 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00270/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 270/2007

En PONTEVEDRA, a veintidos de Junio de dos mil siete

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 159/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lalin (Rollo de Sala número 88/2007) en el que son partes como apelante: Dª Andrea , Pilar , Fátima y Amparo , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui; y como apelados: Dª Marí Juana , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Alejandra Freire Riande; D. Humberto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Debo estimar e estimo en parte a demanda presentada por Andrea , Pilar , Fátima e Amparo contra Marí Juana e contra Humberto , e en consecuencia declaro que procede completar á partición realizada dos causante Antonio , falecido o 30-5-1992 e Cecilia , falecida o 9-1-1994 un panteón no cemiterio de Piñeiros Silleda, cun valor de 900 euros. Este complemento verificarase polo contador designado polos causante. Desestimo a resto das pretensións presentadas. Non procede facer condena en custas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Andrea , Dª Pilar , Dª Fátima y Dª Amparo , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Marí Juana .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 13 de febrero de 2007.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 15 de mayo de 2007 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por entenderse, por un lado, que se ha causado indefensión a los actores al no darse lugar a una prueba documental en la instancia, extremo éste que ha de ser rechazado "ab initio" toda vez que, como ya se expresó en el Auto de fecha 15-V-2007 por esta Sala , no se ha producido en forma la impugnación de la denegación de tal prueba en la instancia, siendo llano entonces que difícilmente puede argüirse indefensión por la parte cuando su comportamiento omisivo o ajeno a las formalidades procesales necesarias para ello la autolimita en el acceso a los medios de defensa pretendidos, (STC 17-VII-88; 16-II-99 ; ...), sin olvidarse la referencia a la ajeneidad al objeto de la litis que se desarrolla igualmente en tal argumento. Y, por otro, que se ha producido una inadecuada valoración de la prueba al entenderse que ha de computarse el valor del negocio que se seguía en los bajos de su casa y que ha de estarse a las valoraciones del técnico de los demandantes, destacando la discrepancia entre lo valorado por el contador y el técnico de la demandada.

Lo primero que ha de señalarse es que los actores en realidad están ejercitando tanto unas acciones de rescisión por lesión y de complemento de la partición, como una paralela acción de complemento de legítima ex Art. 815 C Civil en relación a los Arts. 808, 1056 y 1057 del texto común en tanto en cuanto sostienen una inadecuada valoración de las Partidas 13 y 14, fincas urbana y rustica denominadas "Campo", y piden en el extremo 3º de su suplico que se les indemnice hasta completar los cupos que debieron haberles correspondido en relación a las valoraciones que aporta, pues es admitido Jurisprudencialmente, en relación a los referidos preceptos, que cabe la revisión de la partición en cuanto lesiona la legítima de los herederos forzosos aún cuando no alcance a la cuarta parte de los cupos, en atención al respeto y prevalencia de la cuota legitimaria de derecho necesario y rigurosa inviolabilidad (STS 31-V-80 ), y siendo incontrovertido que nos encontramos ante herederos legitimarios no puede olvidarse tampoco que han de computarse en la herencia, conforme a la STS 17-III-1989 , no solo el valor de los bienes que quedaron a la muerte de los testadores sino también todas las transmisiones gratuitas intervivos habidas sin que quepa excluir ninguna de las donaciones realizadas, a medio de un valor actualizado, sin olvidar tampoco que ha de regir el principio "favor partitionis" en virtud del cual ha de evitarse en lo posible la anulación o rescisión de las particiones manteniéndose la equidad patrimonial y la voluntad testamentaria, siempre que no converjan vicios sustantivos o se trate de errores sustanciales no solventados o cubribles a medio de reforma de la partición, evitando el regreso a la situación de indivisión, tal y como se deriva de lo prevenido en el Art. 1077 en relación a los Arts. 1061, 1062 y 829 C Civil .

TERCERO.- En esta tesitura se discrepa de la resolución por las impugnantes en relación al valor dado a los bienes, los inventariados Nos. 13 y 14, pidiéndose que se esté a su peritación y sosteniendo la inadecuada valoración de la prueba pericial hecha en la resolución. Antes de nada ha de concretarse también que la demandada tiene asignados los tercios de libre disposición y de mejora (2/3), extremo indiscutido y, a su vez, le corresponde una novena parte (1/9) del tercio de legítima estricta, lo que implica que en su haber han de computarse diecinueve veintisieteavos (19/27) del total de la herencia, lo que supone exactamente un 70'37% del haber hereditario, inferior al 77% que se determinó erróneamente en la instancia.

CUARTO.- Así las cosas la cuestión relativa al negocio ha de ser atendida en parte toda vez que, teniéndose en cuenta que existe una efectiva transmisión gratuita del mismo a la demandada, reconocida por ésta, es necesario el colacionar el valor, fondo de comercio, atinente al mismo como determinante del valor efectivamente donado en su momento, (Art. 1035 y 1045 CC ), Escritura de Donación de 23-3-1976, pues no puede desconocerse, y así lo afirma la demandada, que con aquélla y desde ese momento entraron, ella y su marido, a la directa explotación del negocio, que sólo luego se puso a nombre de su esposo, a partir del cese del padre causante en el Año 84 lo que viene a confirmar esa actuación. En esta situación correspondía a los demandantes el determinar el valor del negocio como tal, el fondo de comercio, que fué transmitido en su momento, teniendo en cuenta tal valor actualizado y sin desconocerse que conforme a ello, cuando menos desde 1984, el desarrollo del negocio depende de la actividad de los nuevos gestores, la demandada y su esposo, tal y como reconoció incluso el perito de la demandante. De este modo, partiéndose de la poca consistencia de lo informado por el mismo, en cuanto prescinde de tal situación y no se acredita una cocreta realidad del negocio a la explotación por los padres, que no refleja un especial volumen, luego seguida por la hija y esposo que lo ampliaron; considerándose además que refiere el cálculo habitual de año y medio de beneficios, y aplica aquí 3 años a pesar de la transmisión de la gestión, no puede computarse la suma que se pretende; estimándose entonces una suma mas adecuada a los tiempos de la adjudicación, cesión o transmisión de dicho negocio actualizada al momento de la liquidación, la de 24.000 €.

QUINTO.- El otro punto de controversia lo es la valoración de las fincas. En cuanto al suelo las valoraciones de uno y otro técnico no son especialmente discrepantes en relación al suelo (20000€ el de los actores y 15.000€ el de la demandada). La contraprestación de uno y otro informe permite concluir la posibilidad de cinco solares edificables, visto lo explicado en el juicio por el técnico de la demandada, pues no puede desconocerse que resulta en parte ocupado el terreno por las construcciones existentes. Así teniéndose por correcto un precio m2 de 20.000€, solo cabría el atender a 5 parcelas a tal precio, 100.000€, al faltar a la valoración de los actores una efectiva constatación de tales posibilidades urbanísticas, aceptándose por el técnico contrario sólo 5 solares edificables con problemática de distribución.

SEXTO.- El último concepto de discrepancia e impugnación lo es la valoración de las construcciones existentes en relación a su número y mejoras. No puede considerarse adecuada la ponderación de 36.000€ de la resolución, en relación al informe del técnico de la demandada, pues con ello se obviaría que la Donación ya refiere la casa de bajo y piso alto con dos dependencias a pajares y la misma Partición que valora todo "Finca Urbana, casa con sus dependencias, accesorios, cobertizos, descrita bajo el número dos de la mencionada donación, excluído el de las mejoras realizadas por la donataria, CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS (54.400'00)." al f. 38 de autos y Nº 5T3699751 de la segunda copia Notarial y 066864025 de la primera, que se aportó con la demanda. Se puede entonces concluir, ante la ausencia de aportación de facturas por la demandada sobre el alcance de tales mejoras de las construcciones, y ante la inacreditada alegación de su estado ruinógeno anterior, que las ampliaciones fueron realizadas principalmente por los causantes, pues elude toda actividad probatoria al respecto (A 217 LEC/00) cuando de haberlo hecho la demandada tendría la disponibilidad de los documentos que lo probaron, no siendo de recibo el que puede estarse solo a lo realizado por el contador cuando nada concreta al efecto resultando, impreciso en sus explicaciones y constando la doble dedicación de siempre a bar y comercio de los bajos y cobertizos, sin documentarse, insistimos, adiciones ulteriores, ni licencias, facturas, u otras pruebas de que hayan realizado mayores inversiones la demandada; siendo incluso que su técnico únicamente valora 70 m2 de planta, cuando se trata de bajo, planta alta y accesorios o cobertizos.

De este modo, siguiéndose el criterio correcto de valoración de la donación a la partición, valor actual, mas acorde con la situación derivada de fallecimiento de sus padres 92 y 94, y partiéndose a fecha de 28-III-03, donde se otorgó ya un valor de 54.400€ a todo, ha de hacerse una ponderación adecuada, teniendo en cuenta que el valor de toda la casa, bajo y planta, por sus características es necesariamente superior al de los cobertizos y adiciones, como revelan las fotografías y el informe del técnico de los actores así como que nos encontramos con el espacio ampliado a bar, una construcción que no emplea o utiliza piedra sin que se explique ni evidencie un mayor valor transmisivo, ni constructivo, por lo que se pondera un valor de todo lo edificado de 100.000 €, partiéndose del valor otorgado por el Técnico de la demandada a una planta de 70 m2, igual al del actor de 36.000€ cuando son dos (alta y baja), reduciéndose a la mitad el resto de valores de las demás dependencias (bar, almacén y palleira).

SÉPTIMO.- De todo ello se deriva un valor total de la herencia de 282.950€ al sumar a los antes determinados (24.000 € de valor del Negocio donado, 100.000€ de las edificaciones y 100.000€ de la finca rústica) los 58.950€ del resto de bienes, sin incluirse los 900€ del Panteón, pendientes de la ampliación de la partición, a resolver en su momento. De esta forma el valor de las 19/27 partes (70'37%) de la demandada supone un total de 199.112'95€, mientras que el valor de lo que debería corresponder a cada uno de las demás partes un 1/27, lo es el de 10.479'63€, de tal modo que la demandada debería abonar a cada uno de los actores la diferencia entre dicha suma y lo asignado en su momento en la partición de 6.550€, esto es 3.929'63€ a mayores de lo asignado en la partición que ha de mantenerse como se hizo, respetándose así las legítimas y los valores de los bienes que corresponden, debiendo y pudiendo optar la demandada por la realización de una nueva partición o por indemnizar a los demás coherederos, aquí los demandantes, en período de ejecución de sentencia. Requiriéndosela al efecto por término de 15 días, caso de no manifestarlo de modo fehaciente con anterioridad. Dándose lugar así a un acogimiento parcial de la apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas de la apelación (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de la parte actora representada por el Procurador D. Manuel Cean Garrido (Doña Andrea , Dª Pilar , Dª Fátima y Dª Amparo ) contra la Sentencia de fecha 23-XI-06 recaída en autos de P. Ordinario Nº 159/06 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de Lalín (ROLLO Nº 88/07) debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de declarar rescindida por lesión la Partición de las herencias de D. Antonio y Doña Cecilia , Protocolizada en el documento notarial de 28-III-2003 Nº 330 de la Notaria de Silleda otorgado ante el Notario D. Rafael González González, en cuanto lesiona los derechos de las demás legitimarias, concediendo a la demandada Doña Marí Juana el derecho de opción entre la realización de una nueva partición o la indemnización a las actoras en la suma de 3.929'63€ a abonarles a mayores de lo concedido en la protocolizada, derecho de opción, sobre partición o pago en su caso, que se hará en período de ejecución de sentencia, estableciéndose un término para optar de 15 días tras el requerimiento judicial, caso de no constar de modo fehaciente antes su opción; confirmándose la resolución de la instancia en lo demás y sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.