Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 518/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00027/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000518/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 227/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, Rollo
de Apelación nº 518/17 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Eduardo y DOÑA Julieta ,
representados por la Procuradora Doña Carmen Hortal Díez de Tejada y bajo la dirección del Letrado Don
Ángel Gutiérrez Fernández, y como apelado y demandado DON Fidel
, representado por el Procurador Don
Benigno González González bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Suárez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Eduardo y DOÑA Julieta , representados por la Procuradora Doña Carmen Hortal Díez de Tejada, contra DON Fidel , representado por el Procurador Don Benigno González González debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos aducidos de contrario.

Se condena en costas a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Julieta y Don Eduardo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Eduardo y doña Julieta son dueños de la finca nombrada DIRECCION000 , en barrio del mismo nombre de Cornellana, por adquisición a Doña Valentina y Doña María Inmaculada , con una cabida, según título, de 692 m².

Dicha finca linda al Oeste y Norte con otras dos, propiedad de Don Fidel , al Norte con la conocida como CASA000 , al Oeste con la nombrada ' DIRECCION001 ', ambas adquiridas por Don Fidel en su condición de heredero de Don Valeriano y Doña Gabriela en negocio de partición de la herencia de los finados, elevado a público el 11-2-2.003.

Antes de seguir con el relato descriptivo del objeto de la contienda, conviene dejar reseña de que a dicho negocio de partición procedió otro datado el 25-10- 2.000, en el que Doña María Inmaculada cede y trasmite a Don Benito y Don Fidel sus derechos hereditarios en la sucesión de los ya nombrados finados, pero dejando constancia los adquirentes de que reconocen a Doña María Inmaculada como propietaria de la casa colindante con CASA000 y su jardín (finca hoy propiedad de los actores), procediendo a deslindar los jardines de una y otra vivienda del siguiente modo, a saber, que el paseo común que sirve de acceso a ' DIRECCION001 ' se incorpora al jardín de CASA000 , estableciendo entre ambas casas una separación que forma una línea diagonal, pudiendo los titulares establecer cualquier tipo de separación entre las propiedades así delimitadas.

Este reconocimiento de la propiedad de Doña María Inmaculada sobre la casa colindante con CASA000 (hoy de los actores), la integración del paseo en los jardines de CASA000 y el deslinde del terreno de los jardines pertenecientes a una y otras fincas se lleva al negocio de partición referido, donde participó tanto Doña María Inmaculada como Don Fidel , y donde en la descripción de las fincas de la herencia es reiterada la referencia a la finca de propiedad de Doña María Inmaculada como colindante (por el viento Norte con CASA000 , por el oeste con DIRECCION001 ).

Esto así, el viento Oeste de la finca de los actores ( DIRECCION000 ) está delimitado por un murete de hormigón cargado (también, se dice, de ladrillo macizo), rematado con meseta o albardilla horizontal y coronado por una malla metálica tipo Hércules, y el Norte, por un murete de bloques prefabricados de hormigón rematado con albardilla horizontal y también coronado por malla metálica tipo Hércules, y por los actores se sostiene que dichos cierres son de su exclusiva propiedad por asentarse en terreno propio, y que Don Fidel , el demandado, rechaza su exclusivo dominio pretendiendo, por el contrario, su carácter medianero apoyando en ellos unas varillas que sirven de sujeción a una malla de ocultación que instaló, y por Don Eduardo y Doña Julieta se acciona pretendiendo que se declare que los cierres litigiosos se ubican dentro de la finca de su propiedad y, por tanto, son privativos.

Por el contrario, por el demandado se sostuvo que el muro colindante por el Norte con la finca de los actores fue construido sobre terreno propiedad de la parte y el lindante por el Oeste es medianero, advirtiendo sobre la debilidad del título de dominio de los actores, en cuanto que en la compraventa de su adquisición se indica que la propiedad de los vendedores es por herencia de Don Nemesio (padre de Doña María Inmaculada y marido de Doña Valentina ), quién a su vez traía causa de dominio de su finado padre Don Valeriano , cuya herencia no fue objeto de partición, según se ha relatado hasta después por escritura pública otorgada el 3-1-2.003, pero lo que desde ahora y para tenerlo en cuenta en lo que después se dirá, no es óbice al dominio de los actores sobre la finca DIRECCION000 en cuanto que, también según se ha relatado, Don Fidel , el demandado, tanto en el negocio de cesión de derechos hereditarios como después en el de la partición de los causantes Don Valeriano y Doña Gabriela (y de igual modo los demás herederos) reconocieron que la finca de los actores no formaba parte del haber hereditario y la titularidad de Doña María Inmaculada .

Pues bien, el Tribunal de la instancia desestimó la demanda al no tener por acreditado el dominio de los actores sobre el terreno en el que asientan los cierres litigiosos o, dicho de otra manera y como sostienen los actores, que esos cierres se ubican en terreno de propiedad exclusiva de los accionantes, y no conformes los actores recurren de acuerdo con las siguientes motivos: primero, que los muros litigiosos fueron levantados por quien fuera su transmitente del dominio sin participación del demandado, permaneciendo éste inactivo y silente al respecto durante un lapso considerable de tiempo, de modo que su actuación posterior y oposición a la demanda se enfrenta derechamente al principio de los actos propios; segundo, que el Tribunal de la instancia yerra en la adecuada valoración del levantamiento topográfico de su finca practicado a su instancia sobre la realidad física del terreno y de donde resulta que los cierres se asientan en terreno de la parte, pues si es que la presunción de exactitud del art. 38 LH no alcanza a los datos fácticos, la referida pericia completa la descripción registral dotándola de exactitud, a lo que contribuye la presunción de veracidad de las manifestaciones contenidas en las escrituras públicas a las que se refiere la demanda; y en tercer lugar, que la presunción de medianería del art. 572 del CC queda destruida por la realidad acreditada de que, según los títulos, los muros se ubican en terreno propiedad de la parte.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- La afirmación de los actores de su dominio exclusivo sobre los cierres litigiosos porque se asientan sobre terreno de su exclusiva propiedad se apoya, sobremanera, en el parecer de la Ingeniera Técnico Agrícola Doña Pilar , que emitió sendos informes a su instancia, uno específicamente referido al carácter privativo o medianero de los cierres y el otro en que vuelve sobre ello y además informa sobre la cabida de la finca y hace su levantamiento topográfico.

La dicho Perito sostiene en el primero de sus informes el carácter privativo de los cierres y su asiento en terreno exclusivo de los actores porque, según razona, en su colindancia por el sur existe un muro de piedra de altura superior a 1,5 m y de mayor antigüedad que el resto con coronación redondeada, todo lo cual induce a su consideración como medianero, y que el resto del muro por ese linde (que luego se continúa por el Oeste) es un murete de ladrillo, mazcizo o piedra, revocado, cuyo nacimiento se ubica fuera de la medianería del muro antiguo y en alineación con el mismo, de los que resulta, a juicio de la Técnico, su carácter privativo; y lo mismo respecto de los cierres ubicados al Oeste y Norte de la finca, porque no son sino continuación del murete del linde Sur (folio 67 y sigts.), razonamiento que, con buen criterio, no comparte el Perito de designación judicial, Don Alvaro , también Ingeniero Técnico Agrícola, pues, como explica, la finca colindante por el Sur con la de los actores es propiedad de un tercero y los cierres litigiosos han sido construidos en épocas distintas y ofrecen características distintas, de modo que no es dable extrapolar las conclusiones que se obtienen de la observación del cierre del linde Sur al resto de los vientos (folio 326).

Por el contrario, este Perito considera que el muro del lindero Oeste es medianero y lo mismo el ubicado al Norte de la finca de los actores.

La afirmación del carácter medianero del muro del lindero Oeste la sostiene porque constata su preexistencia (por medio de una fotografía) a la transmisión de la finca a los actores (folio 338). Y efectivamente, ese documento ilustra sobre la preexistencia de un murete que deslindaba DIRECCION001 coronado con postes de hormigón, sustituidos por la actual malla metálica tipo Hércules que, como aquéllos, se ubica (más o menos) hacia el centro del murete.

En cuanto al cierre ubicado en el linde Norte, igualmente, con buen sentido explica el Perito que, según ya se ha referido, aquélla de quien traen causa los actores (Doña María Inmaculada ) y el demandado (y también los herederos de los finados) acordaron que el paseo común que servía de acceso a los jardines quedaba integrado dentro del terreno de CASA000 y el cierre litigioso se levanta en el lugar que debería ocupar el bordillo de ladrillo macizo de ese lado del camino, que tiene una anchura, en el otro lado, de 11,30 cm, siendo la del muro litigioso de 15 cm. (folio 342 y sigts.), de forma que su base se apoyaría, en su mayor parte, en terreno del demandado.

Razonamientos del dicho Perito que el Tribunal de la instancia asumió como más acertados y lo mismo este Tribunal por su correcto sentido y construcción lógica a partir de la circunstancias efectivamente concurrentes y la realidad sobre el terreno y de lo que no resulta la afirmación de los recurrentes de que los tan dichos cierres se levantan en terreno propio y por eso son de su exclusiva propiedad. Dicho lo cual, lo siguiente será el examen concreto de los motivos del recurso.



TERCERO.- Dicen los recurrentes en su primer motivo que la sentencia recurrida contraviene el principio o criterio de la vinculación de los actos propios porque los cierres se levantaron por aquéllos de quienes traen causa los actores; sin dejar de advertir la singularidad que concurre en el cierre ubicado al Oeste de la finca de los actores, cual es que, según la fotografía reseñada, debe de tenerse por preexistente, de forma que la actuación de aquéllos debería, entonces, entenderse limitada a la sustitución de los postes de hormigón por la malla tipo hércules y la incardinación de este hecho en el supuesto del art. 577 del CC , y aceptando como hecho, también concurrente, que los cierres, en su configuración actual, son obra de aquéllos de quienes los actores traen causa, sin intervención del demandado, el motivo no guarda relación con el principio de actos propios sino con la posibilidad de adquisición del terreno sobre el que se asienta el cierre en la parte que sea propiedad del adverso por prescripción, pues concebida la medianería como una comunidad de uso sui géneris ( STS 20-6 - 2.014 , 13-2-2.015 y 1-3-2.016 ) no contempla la Ley su constitución con carácter forzoso a instancias del propietario del terreno sobre el que se levanta la pared o muro, sino en razón de la convención entre los interesados, fuera del supuesto del art. 577 CC ( STS 5-10-1.989 ), o bien por prescripción ( art. 537 CC ), de forma que la pasividad del dueño del terreno sobre el que, en todo o en parte, pudiera levantarse el muro o cierre a instancias del colindante debe examinarse, no desde el principio de actos propios, sino del derecho de dominio y sus medios de adquisición y protección.

De igual modo debe rechazarse el motivo del recurso sustentado en la idea de que la falta de presunción de veracidad de los datos fácticos relativos a la finca inscrita se subsana y resuelve con el levantamiento topográfico a cargo de la Perito Señora Pilar , pues ésta lo hace desde el presupuesto de que todo el terreno delimitado por los cierres y el terreno en que se asientan (fuera del muro antiguo) es propiedad de los recurrentes sin consideración alguna al título de dominio y sin que la diferencia de cabida (de la registral respecto de la del informe) constituya base sólida y suficiente para declarar que los cierres se ubican en terreno exclusivo de los recurrentes, por lo mismo que admiten éstos que la cabida (en tanto, como bien advierte el recurrido, no se alcance la coordinación con el catastro) no goza de la presunción de exactitud y veracidad ex art. 38 LH , como del mismo modo la presunción de veracidad de las manifestaciones realizadas ante Notario sólo hacen prueba del ese hecho ( art. 319 LEC ), no de la veracidad de lo que se dice.

Visto lo expuesto, el tercer motivo, según el cual no cabe aplicar la presunción de medianería del art.

572 del CC porque se ha acreditado que se ubican en terreno de exclusiva propiedad del recurrente, decae ante todo lo ya expuesto, esto es, que aún cuando hubiesen sido levantado por aquéllos de quienes traen causa los recurrentes y esto pueda contradecir su calificación de medianero (en cuanto no es resultado de la convención entre los interesados), no por ello se ha de declarar, como persiguen los actores en su demanda, que el terreno en que se asienta es de su exclusiva propiedad, pues esto no se ha acreditado.

Al hilo de este motivo, y como corolario del mismo, los recurrentes apuntan que no debieron ser condenados a las costas de la instancia, condena que se incluye en el encabezamiento del recurso como objeto, también, de su impugnación ( art. 458.2 LEC ), porque su actuación no viene presidida por la mala fe y la temeridad, argumento inasumible en cuanto que obvia que el art. 394 LEC establece, como regla general, el principio objetivo del vencimiento.



CUARTO.- Se imponen las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eduardo y Doña Julieta contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recuso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.