Sentencia Civil Nº 27/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934848,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2014/0131432

ProcedimientoNulidad laudo arbitral 84/2014

Materia:Arbitraje

Demandante:MOBLES PASSE AVANT S.L.

PROCURADOR D./Dña. INES TASCON HERRERO

Demandado:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BBVA

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

SENTENCIA Nº 27/2015

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Dña. Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Santos Vijande

En Madrid, a seis de abril del dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de septiembre de 2014 tuvo entrada en este Tribunal la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inés Tascón Herrero en nombre y representación de MOBLES PASSE AVANT, S.L., ejercitando, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., acción de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 17 de julio de 2014, por el Tribunal Arbitral formado por Don Arturo Fernández Sensat, Don Juan José Brenes Barrera y Don Luis Costa Ran, designados por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de la Secretaria Judicial de fecha 27 de octubre de 2014 y realizado el emplazamiento de la demandada, ésta presentó contestación a la demanda el 3 de diciembre de 2014.

TERCERO.-Dado traslado, por diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2014, de la contestación a la parte demandante para la presentación de documentos adicionales o proposición de prueba, se dictó auto el 23 de febrero de 2015 recibiendo el pleito a prueba y señalando para deliberación el 24 de marzo de 2015.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El laudo objeto de la acción de nulidad ejercitada desestimó, sin expresa condena en costas, la demanda presentada por MOBLES PASSE AVANT, S.L., contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en la que había solicitado la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos de permutas financieras de fechas 5 de febrero de 2009, 25 de marzo de 2013 y 2 de abril 2013 y del contrato marco de operaciones financieras, de fecha 20 de febrero de 2013, suscritos, entre MOBLES y BBVA, fundando la demanda en error en el consentimiento prestado por el representante legal de MOBLES, y/o por la realización por parte de BBVA, de actos contrarios a las normas imperativas de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil , o subsidiariamente la nulidad de los contratos antedichos por falta de causa o por resultar la alegada en su día por BBVA (cobertura) falsa, o de imposible cumplimiento por la configuración dada por la entidad a cada una de ellas convirtiéndolas en productos especulativos; todo ello con los correspondientes efectos de liquidación de cargos y pago de intereses.

La causa invocada de nulidad de este laudo se centra, al amparo del art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje , en considerar el Laudo contrario al orden público, por no aplicar las disposiciones legales que con carácter imperativo son preceptivas cuando se procede por una entidad financiera a la comercialización de una permuta financiera. Argumenta que, como pone de manifiesto el laudo arbitral, el BBVA no realizó el preceptivo test de idoneidad que impone el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores , a pesar de haberse realizado un servicio de asesoramiento financiero; que la obligatoriedad de la realización de un test de idoneidad por parte de la entidad financiera cuando estamos ante un cliente calificado como minorista, supone que la resolución dictada por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid va contra el orden público; que el representante de la demandante, el Sr. Julio , desconocía la naturaleza y los elementos esenciales de la permuta financiera con anterioridad a que dicho producto fuera comercializado por la entidad bancaria; que de las declaraciones que efectuó Don. Julio ante la Corte Arbitral no se puede desprender que entendiera los elementos esenciales de la permuta financiera, esto es, que podrían producirse liquidaciones negativas si los tipos de interés bajaban y que existía la posibilidad de cancelación anticipada de la permuta financiera pero que dicha cancelación supondría un fuerte desembolso económico, pues, de haber conocido la naturaleza y los elementos esenciales de la permuta financiera, no habría suscrito ningún contrato; y que la información incompleta proporcionada por parte de la entidad bancaria ha provocado un vicio de consentimiento, que versó sobre las características esenciales del contrato de permuta financiera o swap.

Frente a estos argumentos, la demandada ha opuesto que no cabe en este procedimiento revisar el fondo del objeto del arbitraje, tanto en la relevancia de los hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes que delimitan el conflicto material sometido a los árbitros, como en lo relativo a la valoración de las pruebas practicadas, así como que al amparo de la infracción del orden público no puede ni debe obtenerse ni la revisión de la aplicación del derecho llevada a cabo por los árbitros, ni una revisión de la valoración de la prueba que los mismos hayan plasmado en el laudo cuestionado.

SEGUNDO.-Cuestiona la demanda la aplicación en el laudo impugnado de lo estipulado en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , que establece la obligación de la entidad financiera de realizar un test de idoneidad cuando se trata de un cliente minorista.

El citado laudo hace referencia en varios de sus párrafos a la normativa aplicable a estos contratos de permuta de tipos de interés (SWAPS):

En el párrafo 30 califica este contrato como complejo de entender y comprender, citando, a modo de ejemplo, en el párrafo 32 la determinación del precio a abonar por la cancelación anticipada de los contratos, que constituye uno de sus elementos esenciales, no catalogándola como sencilla, añadiendo en el párrafo 33 que 'los contratos de permuta financiera constituyen un producto financiero cuya configuración alcanza cierto grado de complejidad y que para su comprensión correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general'.

En el párrafo 38 pone de manifiesto que en la fecha de suscripción de esos contratos ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), que recogía las normas de conducta para la prestación de estos servicios de inversión, establecidas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y que también resultaban ya de aplicación las disposiciones del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla tal normativa.

Seguidamente, analiza los deberes de información puestos a cargo de las entidades financieras según el art. 79 bis LMV, destacando que la información debería ser imparcial, clara y no engañosa, debiendo, según al apartado 3 de ese precepto, proporcionar las entidades financieras 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias', tras lo que cita el contenido de los artículos 79 bis 6 y 79 bis 7 de la LMV, así como el del art. 64 (información sobre los instrumentos financieros) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

En el párrafo 43 analiza el laudo las diferentes consecuencias jurídicas del incumplimiento de estos deberes de información, para lo que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 : 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

En la aplicación de esa normativa y jurisprudencia al caso concreto, el laudo considera:

Primeramente que si bien Mobles no puede ser considerado como un consumidor que pueda gozar de la protección de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, tampoco puede ser considerado como un experto inversor, tras lo que le califica como cliente minorista de conformidad con el apartado 4 del art. 78 bis de la LMV.

A continuación declara (párrafo 60) que sí existió una recomendación personalizada, determinante de la existencia de una relación de asesoramiento, en el sentido del art. 63.1 g) LMV. Pero considera (párrafo 61) que BBVA proporcionó a MOBLES información -no del todo la exigible- acerca de la complejidad, novedad y riesgos que implicaba la contratación, incluyendo simulaciones económicas sobre las variables de la operación, y que en cuanto al coste de la cancelación (párrafo 62) también se le comentó que existía, aunque no se le indicó como se calculaba, ni se le dieron cifras concretas, pero sí que las valoraciones podría ser positivas o negativas en el momento de solicitar la cancelación 'en función del tipo de interés que hubiera en ese momento', en función 'del valor del mercado'.

En el párrafo 66 recuerda el laudo que la entidad bancaria venía obligada a efectuar una evaluación de la idoneidad (art. 79 bis 6 LMV) y no meramente de conveniencia (art. 79 bis 7 LMV), y que (párrafo 70) 'no se cumplió formalmente de modo suficiente con la realización de un test de idoneidad del producto', aunque no hay que decir que no se evaluara dicha idoneidad, pues la entidad sí conocía la experiencia (escasa) del cliente en este tipo de producto, su situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (que quería tener claro el coste financiero y beneficiarse si había subidas de tipo de interés, por lo que existía una finalidad de cobertura, pero también especulativa, lo que es inherente a todo producto financiero).

Y finalmente concluye (párrafo 71) que los contratos de formalizaron sin que BBVA hubiera facilitado al cliente una información completa sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos de los Swaps que suscribía, pero que el incumplimiento del deber de información de BBVA no impidió que MOBLES se formara un conocimiento real sobre el contenido de los contratos, ya que el propio administrador declaró que 'entendía lo que leía de los contratos'.

Conforme a todo ello, apoyándose en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero y 7 de julio de 2014 , el laudo considera que lo relevante para juzgar el error no es tanto la evaluación sobre la idoneidad o conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente que contrataba este producto financiero, como si al hacerlo tenía conocimiento de este producto complejo y de los riesgos asociados al mismo, pues la ausencia del test no determina por sí la existencia del error (aunque permitiría presumirlo). Y finalmente estima que si bien no se ha facilitado por BBVA toda la información posible, sí se le entregó información suficiente a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis LMV y 64 RD 217/2008 , por cuanto el propio Don. Julio reconoce que disponía de la misma, que la comprendía y que era conocedor de los riesgos del contrato, puesto que afirma sin ambages ('hombre, en ese momento yo entendí lo que entendí. y luego cuando lo firmé es cuando ya lo entendí mejor, lo entendí muy bien', minuto 1:09 de la Audiencia).

La motivación realizada en el laudo en torno a la anulabilidad del contrato, en el párrafo 87 de dice que para poder apreciar la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, los requisitos que deben existir - según doctrina pacífica de la jurisprudencia (que cita a continuación)- para que concurra el error en el objeto, son la esencialidad y la excusabilidad. En relación a la esencialidad, los párrafos siguientes afirman:

incumbe a BBVA la carga de la prueba de acreditar que ha informado correctamente a MOBLES sobre los productos a contratar.

De todo el material probatorio no consta acreditado que BBVA facilitase a MOBLES toda la información posible sobre el producto ofertado, en concreto el test de idoneidad.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, hay que destacar que propio administrador de la demandante, Don. Julio , en su interrogatorio declara 'hombre, en ese momento yo entendí lo que entendí, y luego cuando lo firmé es cuando ya lo entendí mejor, lo entendí muy bien', -minuto 1:09 de la Audiencia-), es decir, comprendía el contenido de los Contratos por lo que se debe entender que la información facilitada por BBVA junto con el conocimiento del citado administrador, han sido suficientes para que el demandante se haya formado una voluntad correcta sobre el contenido de los Contratos suscritos. Los hechos descritos han sido determinantes para que el demandante diera su consentimiento; existiendo un consentimiento fundado en una voluntad perfecta.

No cabe duda que la declaración Don. Julio hace plena prueba de la correcta formación de su voluntad en relación con los Contratos suscritos.

Para reforzar este argumento, del interrogatorio de la Sra. Eulalia resulta también que Don. Julio lee siempre los contratos, pregunta siempre las dudas antes de firmar y que nunca habría firmado nada sin haberlo entendido todo y sin haber preguntado todas las dudas de forma previa (minuto 1:53 de la Audiencia).

Resulta además, del interrogatorio de la Sra. Sabina , que sabía calcular las liquidaciones de los derivados, ya que dicha empleada acudió al despacho del representante de MOBLES, con el fin de entregarle una hoja de Excel porque Don. Julio no le cuadraban con exactitud las liquidaciones. Por todo lo expuesto, se ha acreditado que no concurre el requisito de esencialidad.

TERCERO.-La causa de nulidad del laudo invocada -infracción del orden público- es estimable cuando resulte infringido en el laudo arbitral alguno de los derechos fundamentales. Como ha tenido ocasión de decir esta Sala en múltiples ocasiones (Sentencia de 17 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ M 1787/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:1787, con cita en otras anteriores: Sentencias de 24 de junio de 2014, recurso de anulación nº 70/2013 ; de 6 de noviembre de 2013, recurso nº 5/2013 ; de 13 de Febrero de 2.013, recurso nº 31/2012 ; y 23 de Mayo de 2.012, recurso nº 12/2011 , entre otras), por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2 ), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público , aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el artº 9.3 de la Constitución , y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión..'.

Esta infracción de derechos constitucionales es consustancial con la inaplicación de normas imperativas que tratan de proteger intereses especialmente dotados de protección en nuestro ordenamiento jurídico. No es que toda inaplicación de norma de obligado cumplimiento constituya una infracción del orden público, sino que la infracción de una norma imperativa, cuando afecta a derechos constitucionales o principios básicos de la convivencia social, afecta directamente al orden público cuya protección está especialmente potenciada en el ámbito del arbitraje a través de la incorporación de una causa específica de anulación del laudo arbitral.

En este caso, se alega en la demanda la inaplicación en el laudo de normas imperativas de la Ley del Mercado de Valores que tratan de proteger a los contratantes en posición más débil frente a las entidades financieras, dotadas ordinariamente de una mayor información sobre los productos que comercializan, lo que permite presumir una desproporción entre ellas y sus clientes. Como ha resaltado el Tribunal Supremo en la importante sentencia que cita el propio laudo de 20 de enero de 2014 , la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.... esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En los propios términos expresados en el laudo, conforme a esta sentencia del Tribunal Supremo nº 840/2014, de 20 de enero , que cita, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV no determina el error de consentimiento, pues pudiera darse el caso de que el cliente concreto 'ya conociera el contenido de esa información'.

Para determinar cuál es el contenido de esa información relevante, la misma sentencia señala: El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Seguidamente, al tratar esa sentencia sobre la evaluación de la conveniencia e idoneidad, señala que además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad...; evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa... La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Entre los datos más relevantes que incluye esa información que se considera esencial están, pues, información sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento, horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión, entre los extremos más destacados que permitan comprender al cliente los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

El laudo reconoce explícitamente que en este caso no se cumplió de modo suficiente con la realización del test de idoneidad del producto, aunque la entidad conocía la escasa experiencia del cliente en este tipo de producto, su situación financiera y que el cliente quería como objetivo de su inversión tener claro el coste financiero y beneficiarse si había subidas de tipo de interés. Asimismo, acepta el laudo que los contratos se formalizaron sin que BBVA hubiese facilitado al cliente una información completa sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos de los Swaps que suscribía.

Sin embargo, a pesar de esos déficits de información el laudo concluye que ello no impidió que el representante de MOBLES se formase un conocimiento real sobre el contenido de los contratos, ya que el propio administrador declaró que entendía lo que leía de los contratos, conclusión que extrae de una breve declaración que entrecomilla 'hombre, en ese momento yo entendí lo que entendí, y luego cuando lo firmé es cuanto ya lo entendí muy bien'.

Aun partiendo de la base de que, como señala el laudo siguiendo la citada sentencia de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo , lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, el examen del laudo revela una ausencia de explicación en sus fundamentos de las razones por las que considera disponía de esa información el representante del cliente cuando contrató ese producto.

No corresponde a esta Sala la valoración de la prueba que se practicó durante el procedimiento arbitral, ni procede tampoco el complemento de esa prueba en el presente procedimiento, lo que ha motivado el rechazo de parte de la prueba que propuso la demandada. Ni tampoco compete a este Tribunal la revisión del juicio de derecho realizado en el laudo.

Pero sí debemos, ante la presencia de unas normas que el propio laudo considera imperativas, establecidas legislativamente en transposición de Directivas europeas para proteger intereses especiales, analizar si la motivación del laudo es notoriamente deficiente y podría suponer la inaplicación de esas normas imperativas.

Asumida por el Laudo la doctrina jurisprudencial sentada en la repetida sentencia del Pleno de la Sala 1ª de Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , debe resaltarse el párrafo de la misma que indica: El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pues bien, con esa escueta justificación del laudo, haciendo solamente referencia a una genérica comprensión del representante de MOBLES sobre lo que había firmado, así como a que el mismo leía siempre los contratos, preguntaba todas las dudas que tenía, y sabía calcular las liquidaciones de derivados, como declaró Doña. Sabina , es evidente que no se explica en absoluto el conocimiento por el representante del cliente de datos esenciales -como los riesgos reales derivados de la operación o los posibles costes que pudieran derivarse en los diversos escenarios posibles-, para descartar la concurrencia de error en el consentimiento con arreglo a la citada jurisprudencia.

Como pone de manifiesto la misma sentencia, ' lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Pero, frente a esta presunción inicial, no se motiva en este caso cuales son los datos o circunstancias concluyentes por las que el colegio arbitral considera que el representante de la ahora demandante conocía los elementos capitales exigidos en la normativa y por la jurisprudencia para excluir el error.

CUARTO.-Debe, por tanto, estimarse que concurre el motivo de anulación del laudo del art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje , con estimación de la demanda, sin que proceda la imposición de costas a una de las partes dadas las dificultades de derecho que comporta el caso examinado.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSla demanda de anulación del laudo arbitral formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inés Tascón Herrero en nombre y representación de MOBLES PASSE AVANT, S.L., contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., acción de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 17 de julio de 2014, por el Tribunal Arbitral formado por Don Arturo Fernández Sensat, Don Juan José Brenes Barrera y Don Luis Costa Ran, designados por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, ANULANDO ESTE LAUDO; sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno ( art. 42.2 Ley de Arbitraje ).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.