Sentencia Civil Nº 27/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 480/2003 de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00027/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SENTENCIA

N.I.G.: 09059 1 0300548 /2003

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen : INCIDENTES 0000104 /2002

RECURRENTE : Araceli

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GÓMEZ

Letrado/a : JESUS GONZALEZ PEREZ

RECURRIDO/A : Rosa

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ

Letrado/a : JOSE RAMON BILBAO RUIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 27.

En Burgos, a veintiuno de Enero de dos mil cuatro.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 480 de 2.003, dimanante del incidente promovido en el juicio verbal nº 104/02, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Burgos (actual instrucción nº 1), sobre división de herencia, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 24 de Abril de 2.003, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, Dª Rosa , mayor de edad, vecina de Burgos, representada por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado D. José Ramón Bilbao Ruiz; y, como demandada-apelante, Dª Araceli , mayor de edad, vecina de Burgos, representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Jesús González Pérez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez, en nombre y representación de Dª Rosa , contra Dª Araceli , representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, debo proceder y procedo a la total división, partición y liquidación del patrimonio relicto que compone la herencia de D. Darío , en la forma y mediante las adjudicaciones efectuadas por el perito contador D. Matías , tal y como viene expresadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia. Todo ello sin imposición alguna sobre las costas procesales de este litigio".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez se presentó escrito de fecha 3 de Junio de 2.003, solicitando aclaración y rectificación de referida sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto aclaratorio en fecha 13 de Junio de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la aclaración interesada por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez, en nombre y representación de Dª Rosa y, en consecuencia, procede suplir la omisión contenida en la sentencia recaída en estas actuaciones, de fecha 24 de Abril del corriente año, ampliando la parte dispositiva de la misma de la forma siguiente: "tal y como vienen expresadas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia y en el fundamento jurídico segundo de este auto"; manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la misma".

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 15 de Enero pasado, en que tuvo lugar, conforme a lo previsto en los artículos 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; a la que asistieron los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Araceli denuncia la infracción de las normas procesales (artículos 283 y 787.5 de la LEC) por la improcedente inadmisión del juez a quo de las pruebas propuestas en la primera instancia por dicha parte y dado que dichas pruebas eran en su mayor parte necesarias y pertinentes, causando su denegación evidente indefensión contraria a la tutela judicial efectiva, según lo solicitado por dicha parte y conforme a lo dispuesto en el articulo 465 en relación al articulo 460.2.1ª de la LEC de la LEC se accedió por este Tribunal a su subsanación mediante su admisión y practica en esta segunda instancia, con el resultado que obra en el acto de la vista celebrada el pasado 15 de enero .

Resuelto el motivo procesal, los motivos sustantivos por los que se impugna la sentencia de instancia que aprueba las operaciones particionales del contador partidor D. Matías los agrupa la parte apelante en tres grupos: 1.- Infracciones cometidas en la realización del inventario; 2.- Infracciones cometidas en la tarea valoradora encomendada a los peritos designados judicialmente y 3.- Infracciones cometidas por el contador partidor en la formación de lotes y realización de las adjudicaciones contenidas en el cuaderno particional presentado.

SEGUNDO .- Dos son las infracciones que se incluyen dentro del grupo de las infracciones cometidas en la formación del inventario.

A.- Error jurídico de las operaciones divisorias por haberse inventariado la finca denominada " DIRECCION000 " (nº 14 del Cuaderno Particional).

Tanto del Inventario de Bienes aportados por la parte demandante como por la demandada (folios 134 y 197), así de la Escritura publica de fecha 30.7.1997 (folio 142) de partición de la herencia de Dª María del Pilar , madre de las litigantes, se deduce que la DIRECCION000 pertenece al Inventario de Bienes dejados al fallecimiento de D. Darío . Sin embargo, en la propia escritura publica de herencia de 1997 (finca nº NUM000 ), en la que se dice que el citado D. Darío tiene una tercera parte en proindiviso o en comunidad con varios vecinos del pueblo de Ibeas de Juarros, se refleja que el titulo de adquisición fue compra constante matrimonio, sin que se acredite documentalmente, procediendo el Sr. Notario hacer las oportunas advertencias. Si esto lo contrastamos con los documento 2 de la oposición a las operaciones particionales formuladas por D. Araceli (folio 478) consistente en certificado de la Secretaria del Ayuntamiento citado en el sentido de que una vez examinados los registros referentes al padrón de bienes inmuebles de naturaleza rustica resulta que D. Darío no figura con ninguna finca en el paraje conocido con " DIRECCION000 " y con el informe escrito (folio 402) y ratificación en la vista celebrada ante este Tribunal de la Perito Dª Julia quien, aunque sin afirmarlo tajantemente, dice que la finca no pertenece a la herencia, ya que la misma está catastrada desde hace años a nombre del Ayuntamiento de Ibeas de Juarros y Junta Vecinal de San Millán de Juarros que dicha finca y que según la documentación obrante en el Ayuntamiento no se tiene constancia de que ninguna parte de este terreno sea de propiedad privada ni de que ningún vecino tenga derechos sobre el mismo.

En consecuencia, a la vista de las anteriores circunstancias procede excluir esta finca del inventario de Bienes de D. Darío , sin perjuicio de la comunidad hereditaria pueda entablar las acciones declarativas o reivindicatorias de que se crea asistida para la determinación ultima del dominio de la misma.

B.- Incorrecto inventario de la finca nº NUM001 del cuaderno particional situada en la C/ DIRECCION001 de Burgos consistente en dos locales y no en uno solo .

La jurisprudencia, a través de una interpretación sistemática e integradora de los artículos 401, 404, 406 y 1062 del Código Civil ha venido declarando con reiteración que la indivisibilidad que en esa normativa se contempla no es precisamente, o solamente, la real, material o física de la cosa común, sino también la jurídica, derivada de la inservibilidad de la cosa para su destino, de su anormal desmerecimiento económico con la división o de la generación con ella de un gasto excesivo o considerable a los copartícipes en la comunidad; siendo exponentes de esta doctrina las STS de 7 de marzo de 1985, 25 de enero de 1993, 3 de abril de 1995, 13 de julio de 1996, 30 de julio de 1999 y 19 de junio de 2000, entre otras muchas.

Es más, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1976, la indivisibilidad que importa a los efectos legales de la división de la cosa común no es en rigor la física o material, "que siempre cabe en todas las cosas", sino la que la jurisprudencia ha calificado como jurídica, esto es la que, de producirse físicamente la división, haría inservibles a su uso las partes resultantes o produciría un notable desmerecimiento de la cosa sometida a ella. Frente a la indivisibilidad física, la jurídica constituye un concepto relativo en el que, junto a la materialidad de la cosa, se contemplan otras exigencias y consideraciones legales, funcionales y económico- sociales ligadas a su división. Y es que la indivisibilidad es jurídicamente predicable de los bienes cuya división resulte legal, funcional o económicamente inviable o desaconsejada, ya porque las partes resultantes no son, por expresa disposición de la vigente normativa agraria o urbanística, susceptibles de uso, explotación o tráfico jurídico (STS 31 mayo 1991 y 23 septiembre 1994), ya porque con la división la cosa resulta inservible para el uso a que por su naturaleza se halla destinada (STS 27 junio 1985, 19 octubre 1992 y 3 abril 1995), ya porque la división determina un anormal desmerecimiento económico de la cosa común o produce unos gastos excesivos o desproporcionados a los comuneros (STS 9 febrero 1983, 7 marzo 1985, 25 enero y 30 junio 1993, 12 marzo 1996, 11 mayo 1999 y 19 junio 2000).

Igualmente, la STS de 3 de abril de 1995 consideró exponente de indivisibilidad el hecho de que a tenor de la prueba practicada resulte que la división material propuesta conduce a la obtención de dos locales cuyo valor por separado es inferior a la mitad del que corresponde al local indiviso y, si a ello se agrega que la división, no sólo limitaría notablemente las posibilidades de explotación comercial de los dos locales resultantes, sino que además condicionaría la actividad comercial a que pudieran dedicarse imponiendo su desarrollo en condiciones muy precarias, no puede sino concluirse que el local litigioso es jurídicamente indivisible por el considerable desmerecimiento o pérdida de valor económico que su división material entrañaría.

Aplicada la doctrina anterior es evidente que en el presente supuesto se desprende la divisibilidad de la finca nº NUM001 del cuaderno particional sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Burgos en otras dos independientes: el local nº NUM002 derecha y el local nº NUM002 izquierda.

En principio, resulta que según el Registro de la propiedad, el citado local que se corresponde con una única finca registral, la nº 4047 del libro 714, folio 90, inscripción 4ª de fecha 20.5.2000 (folio 511) e igualmente en la escritura publica de fecha 30.7.1997 de liquidación de gananciales y herencia de la madre de las litigantes (Dª María del Pilar ) figura como un único local comercial. Sin embargo, la realidad material y jurídica es otra bien distinta, la finca que en su día integró otra de mayor superficie fue ya objeto de segregación en el año 1979 en una superficie de 198 metros cuadrados que fueron vendidos al Banco Popular, quedando la finca actual integrada por otra de 189 metros cuadrados que desde hace tiempo (la parte apelante refiere mas diez años) ha sido objeto de una nueva división material o real formando dos locales de de una superficie de 107 y 80 metros cuadrados respectivamente, constituyendo dos locales independientes económicamente, cuya explotación comercial resulta sumamente ventajosa, como lo prueba del hecho de que uno de los locales, el 4º dcha. está destinado a cafetería y objeto de arrendamiento desde el año1988 por una renta inicialmente pactada de 200.000 pesetas mensuales y que en la actualidad asciende a la suma de 358.588 pesetas ( folio 480 e informe del testigo perito D. Abelardo - folio 630-) y el otro local, el 4º izda destinado a zapatería y, también, arrendado desde 1de abril de 1990, con una renta inicial de 152.200 pesetas mensuales que al ser traspasado en 1997 fue de 233.452 pesetas y en la actualidad de 268.354 ( folio 481 y doc 2 - informe perito testigo Sr. Abelardo -). Asimismo, ambos locales tributan separadamente por el impuesto de bienes inmuebles (folios 482 y 483). Por otra parte, no es aceptable el criterio del perito judicial D. Mauricio (folio 296) que valora un único local en la suma de 330.556,65 euros, sin reflejar en su informe referencia alguna a la existencia real o física de dos locales comerciales susceptibles de aprovechamiento económico independiente y la importancia de una única o doble valoración económica a los efectos de lo dispuesto en los artículos 401 y 1062 del Código Civil (desmerecimiento de la cosa, inservibilidad, etc.), frente al criterio de que la finca haya sido objeto de tasación en dos locales independientes por sus características y su naturaleza, tanto en el informe del Agente de la propiedad urbana D. Adolfo ( folio 484) - cuya importancia deriva del hecho de que el mismo fue encargado por la parte apelada ( Dª Rosa ) - , respectivamente en 74.900.000 pesetas y 56.000.000 pesetas (450.158,07 euros y 336.556,78 euro) como en la tasación del Sr. Abelardo , que valora ambos locales de forma semejante al Sr. Adolfo , en 438.249 euros y 341.688 euros ( folios 629 y 648).

TERCERO .- El segundo motivo de apelación expone las infracciones cometidas en la tarea valoradora encomendada a los peritos designados en relación con los bienes inventariados al nº 4, el nº 1, el nº 12 y el nº 13 que por este orden son expuestos en el escrito del recurso. Y que en este Fundamento de Derecho se analizará siguiendo el orden numérico. En relación a este motivo ha sido de trascendencia la prueba practicada en esta instancia que fue indebidamente denegada por el juez a quo so pretexto- evidentemente desacertado - de que salvo el interrogatorio de las partes y el testimonio del contador partidor D. Matías , el resto de las pruebas eran improcedentes ya que a su juicio existían elementos suficientes y contradictorios que permitían resolver en "equidad" el litigio; siendo superfluas las pruebas propuestas por las partes y admitidas, ahora, en esta instancia, dada la naturaleza determinada del procedimiento de naturaleza determinada, donde las pruebas viene tasada y susceptibles de contradicción en sentencia según las reglas de la sana critica.

A.- Incorrecta valoración de la finca inventariada nº NUM001 (local en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Burgos) por el perito judicial D. Mauricio (Arquitecto Técnico, especialista europeo en soldadura como refleja la factura de sus honorarios - folio 361- ).

El perito judicial valora la finca inventariada al nº 1 en la suma de 330. 556,65 euros (folio 298 a 305) y parte del error como se indicó en el anterior fundamento de considerarla en un único local y no en dos susceptibles de aprovechamiento independiente económicamente. Además, su metodología de trabajo no parece acertada por cuanto en primer lugar no conoce los valores de tasación de la zona en la que se ubica el local ofreciendo valores de zonas similares como la Avda General Yagüe o la C/ Avellanos (centro ciudad) cuando lo cierto es que la actividad comercial de la C/ DIRECCION001 (zona muy comercial del Barrio de Gamonal), como destaca el Sr. Adolfo y el propio perito testigo Sr. Abelardo , puede ser incluso mas intensa que las de las zona de referencia. Por otro lado, su fuentes de información han consistido básicamente en la propaganda que las agencias inmobiliarias distribuyen por la ciudad ofreciendo en venta y alquiler distintos pisos y locales, aunque también alude a consultas a compañeros del sector sin mayor precisión. Y finalmente, el perito judicial en la determinación del valor en renta ha tomado una renta al azar que luego ha capitalizado al 5%, pero no ha trabajado con las rentas reales de ambos locales que sin duda alguna son importantes económicamente (358.588 y 268.354 pesetas mensuales, como se desprende de los contratos de arrendamiento y del informe del Sr. Abelardo , como ya se expuso).

De ahí que se acepte como valoración de ambos locales la tasada por el Sr. Adolfo que para el local 4º dcha., la cifra en la cantidad de 74.900.000 pesetas ( 450.158,07 euros ) y para el local izda en la suma de 56.000.000 pesetas ( 336.566,78 euros ), por ser similar a la fijada por el testigo perito Sr. Abelardo ( doc. 2 y 3 del escrito de recurso), en cuyo informe se ofrecen dos tasaciones, una la del valoración de capitalización que es la que finalmente toma este perito y otra, la valoración que se deriva del Servicio de Valoraciones Urbanas de la Junta de Castila y León, que establece unos módulos de valoración del m/2 del local comercial basados en precios medios del mercado y que asciende según el calculo expresado en dichos documentos a la suma de 450.898 euros y 337.120 euros, respectivamente. Por lo tanto, la valoración total del local asciende a la cantidad de 786.724 euros .

B.- El bien inventariado al nº 4 del cuaderno particional (vivienda en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM002 NUM004 de Burgos) adolece de deficiente valoración por parte del perito Sr. Gonzalo por cuanto no se ha tenido en cuenta que está afectado por un derecho de habitación vigente a fecha actual .

En su informe Don. Gonzalo (folio 328) el perito dice que esta finca ha resultado con un valor de tasación de 139.422,78 euros, de las que se habrán de descontar cuantas cargas y gravámenes recaigan sobre el inmueble objeto de tasación. En principio, como en todo su informe no dedica una referencia al derecho de habitación que grava esta finca parece desprenderse que no ha valorado esta carga. El derecho de habitación está constituido actualmente a favor de Dª Rocío (anteriormente también al de su esposo, hoy fallecido) que cuenta en la actualidad 86 años (nacida el 11.3.1917) y quien desde febrero de 2002 vive en la Residencia de la Tercera edad Condesa Mencía (folios 514 y 515) aunque ello claro no extingue o le impide seguir disfrutando de su derecho de uso. Sin embargo, el contador partidor en su cuaderno particional refleja este derecho de habitación y mantuvo la valoración realizada por el perito judicial, quien a su vez aclara en el acto del juicio que en su determinación tuvo en cuenta ese derecho vitalicio, estando ya minorada la tasación en un 6%.

En consecuencia, este motivo de impugnación se desestima.

C.- Deficiencias cometidas por la perito judicial Dª Julia en la valoración de las fincas rusticas inventariadas con los nº 12 y 13 del cuaderno particional. Dice el recurrente que están infravaloradas por cuanto se valoran como rusticas cuando debieron valorase urbanísticamente. Ambas se adjudicaron a la actora Dª Rosa que, obviamente y dado el benéfico que obtiene, con la errónea valoración, se ha conformado pro la partición .

a) Finca inventariada al nº NUM005 (Tierra en el municipio de Saldaña de Burgos, al pago de Ventas de Saldaña. Polígono NUM006 , parcela NUM007 )

Como refleja el contador partidor Sr. Matías y se desprende de los documentos aportados en el escrito de oposición al recurso- SAP 2ª de Burgos de fecha 1.9.2003 (767 a 771), no obstante las adjudicaciones derivadas de la escritura publica de liquidación de gananciales y herencia de julio de 1997 que se adjudica en plena propiedad al fallecido D. Darío , ha quedado demostrado por citada sentencia que al fallecido únicamente le correspondía una mitad indivisa en esta finca y la otra mitad a la sociedad ganancial integrada por D. Raúl y su esposa.

La perito judicial de bienes rústicos, Dª Julia , tasa esta finca en la cantidad de 146.556 euros (folio 389) por lo que la mitad corresponde a la suma reflejada por el contador partidor de 73. 278 euros.

Como señala la parte apelante, la valoración del perito judicial es incompleta, ya que si bien ha reflejado que esta finca es en una parte rústica (11.360 m/2) y en otra (7.474 m/2) de carácter urbano, según las Normas de Planeamiento Municipal de Saldaña de Burgos que incluyen esa parte de suelo urbano en la Zona 3 y cuyo objetivo es la urbanización de un área que de continuidad al núcleo urbano de Las Ventas de Saldaña ( población muy próxima a la ciudad de Burgos), su informe adolece de una valoración urbanística mínimamente rigurosa, limitándose a expresar que el m/2 de la zona urbana lo fija en 18 euros/m2 y preguntada en el acto del juicio sobre la metodología empleada para llegar a esa cifra, de forma general, se refiere al estudio del mercado de venta de la parte urbana en esa misma zona y a que sus fuentes de información proceden de un particular del que solo conoce su mote y de otros propietarios de la zona.

Frente a ello, el informe del Arquitecto D. Abelardo (doc 4 del escrito de recurso de apelación), aunque a juicio de este Tribunal en parte excesivo, valorando la zona urbana en 489.026,72 euros y la rústica en 171.622 euros, se presenta mas detallado tanto en la descripción de la calificación urbanística de los terrenos como en la determinación del aprovechamiento del suelo urbanizable, realizando una valoración de los terrenos por el método del Valor Residual y aportando a tales efectos un Estudio Comparativo de los costes medios de viviendas de igual tipología y en zonas próximas (Cardeñadijo, Cortes, Arcos de la Llana, Villalbilla de Burgos, Villagonzalo Pedernales...) por ello se acepta esta valoración en cuanto a la parte urbana del terreno (489.-026,72 euros), sin embargo no así en cuanto a la zona no urbanizable que el Sr. Abelardo valora ( capítulo undécimo de las Normas Subsidiarias) en previsión de un uso de vivienda familiar aislada o , alternativamente para explotaciones agrícolas o ganaderas, mientras que la perito judicial lo tasa destacando que este suelo no urbanizable, en parte se califica como no urbanizable inadecuado para el desarrollo urbano y en otra como no urbanizable de protección del dominio publico pro su proximidad a la carretera y al río Los Ausines (como se aprecia en las fotografías adjuntas).

En consecuencia, esta finca inventariada al nº NUM005 se tasa en la suma de 499.250 euros, correspondiendo a la herencia de D. Darío la mitad indivisa, esto es, 249.625 euros .

b) Finca inventariada al nº 13 : (1/3 parte indivisa de la de una Hacienda en el termino de Ibeas de Juarros (Burgos) al pago de la Fabrica de Abajo, de 4 hectáreas, 85 áreas y 60 centiáreas).

En cuanto a las otras dos terceras partes, no se ha aportado titulo de dominio que acredite su propiedad y el contador partidor no se refiere a este extremo, sin embargo la perito judicial expresa en su informe que en el Catastro y en el Registro de la Propiedad figuran como titulares D. Darío , Araceli y Dª Rosa , por terceras partes cada uno.

Aun partiendo de que la correcta valoración de la perito Sra. Julia en cuanto finca rustica integrada por una casa de labraza y anejos, así como un edificio para central eléctrica, en la suma de 647.598,84 euros (215.866 euros, la tercera parte de D. Darío ), lo cierto es que esta finca y, a ello alude de pasada la perito judicial, toda esta finca ha sido clasificada por las Normas Urbanísticas Municipales de Ibeas de Juarros, aprobadas provisionalmente como suelo urbanizable y se denomina Área Residencial Casa Inclán, existiendo la posibilidad de que el uso futuro para dicha zona sea el residencial para viviendas unifamiliares aisladas. Sin embargo, la perito judicial no hace una tasación teniendo en cuenta estas perspectivas urbanísticas por lo que el informe del Sr. Abelardo que si hace un análisis detallado y riguroso debe ser aceptado en cuanto valora la finca en la cantidad de 1.683.809, 12 euros, correspondiendo a la tercera parte la suma de 561.270 euros , con las lógicas reservas dado que la calificación urbanística esta pendiente de desarrollo mediante la redacción de un Plan Parcial y el consiguiente Proyecto de Urbanización.

CUARTO .- El tercer grupo se refiere a las infracciones cometidas por el contador partidor en la formación de los lotes y realización de las adjudicaciones contenidas en el cuaderno particional.

El primer submotivo denuncia la no elaboración de lotes y su sorteo vulnera el derecho a la igualdad cualitativa de lotes que debe presidir la partición. Sostiene el apelante que el contador se ha limitado a adjudicar a cada heredero bienes cuantitativamente proporcionales a la cuota hereditaria, pero que no ha respetado el criterio de la igualdad cualitativa que dispone el articulo 1061 del Código Civil, con formación de dos lotes con bienes homogéneos en la medida de lo posible en cuanto a su naturaleza, calidad o especie y proceder a sus sortearlos.

Es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no solo cuantitativamente sino también cualitativamente (artículo 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil); esto no supone la exigencia de una igualdad matemática, pues el articulo 1061 del Código Civil tiene carácter facultativo y la formación de lotes se ha de hacer según las circunstancias del caso (calidad, valor de los bienes y su posible división) y como señala la STS de 30.11.1988 y de 31.10.1989 la facultad divisoria al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, y como mas adecuado, con formación de lotes y posterior sorteo de ellos entre los herederos " para alcanzar la mayor objetividad en la división.

No obstante, las consideraciones sumamente positivas que el juez a quo realiza de las adjudicaciones concretas de bienes y derechos a cada una de las herederas que efectúa el contador partidor en su cuaderno particional, obviando la formación de dos lotes y el sorteo (forma de adjudicación mas objetiva en supuestos enfrentados como el presente), dicha partición se revela en algunos aspectos como desproporcionada y, mas aún, después de las consideraciones y precisiones contenidas en esta resolución sobre la errónea valoración de los bienes inmuebles a que se ha hecho referencia que precisamente son los de mayor entidad económica en la herencia de D. Darío . Así, el lote adjudicado directamente a la apelada, Dª Rosa , comprende los bienes inmuebles de mayor valor que han sido notablemente infravalorados por los peritos judiciales frente a los integrantes del lote adjudicado a la apelante, Dª Araceli , en general de un valor mas inferior, en particular mas desproporcionado respecto de las fincas rusticas, desproporción que igualmente se manifiesta, como refleja la parte apelante, en la adjudicación de las acciones y fondos mobiliarios y en particular las mas numerosas que son las del BBVA, 21.211 acciones correspondiendo a la actora 6.487 acciones y a la demandada 14.728 acciones que a un precio de 16,38 euros/acción a la fecha del fallecimiento ( 4.1.2001) representa para la primera la suma de 106.257 euros y a la segunda 241.179 euros, cuando resulta que todas las demás acciones de otras sociedades y entidades se han dividido al 50% compartiendo así ambas herederas las perdidas derivadas de la bajada de la Bolsa durante estos años y que en el caso de las acciones de BBVA representa una perdida considerable y una desproporción en perjuicio de la demandada, al cotizarse a la fecha de la partición ( 30.1.2003) a la mitad de su precio ( 8,34 euros/ acción), sin que sirva de justificación como expresa el contador partidor en el acto del juicio que dichas acciones han sido liquidadas desde el fallecimiento de D. Darío , pues según resulta de los documentos obrantes a los folios 109 y 528, al momento de la emisión del certificado del BBVA (10.4.2003) actual el paquete de acciones es ligeramente superior (21.667 acciones). En definitiva, no puede decirse que el contador haya actuado con la cautela necesaria que predica derivada de las importantes variaciones de la fluctuación de la cotización y rendimientos desde la fecha del fallecimiento a que alude en las Bases de su Cuaderno.

Las circunstancias señaladas por el contador partidor (deuda a cargo de Dª Rosa por importe de 22.411.000 de pesetas, vinculación del piso y garaje de la Avda. de Arlanzón nº 15 y el valor de alguno de los inmuebles) no son suficientes para justificar la partición de los bienes realizada, ya que no impiden que la misma se realice en la medida de lo posible respetando una igualdad cuantitativa y cualitativa y el subsiguiente sorteo de los lotes para evitar susceptibilidades entre los herederos y, en consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación en aquellos puntos que han sido objeto de examen en esta resolución y, que debieron serlo en la sentencia apelada en congruencia como los motivos de oposición a las operaciones particionales del contador partidor esgrimidos por la parte demandada apelante, para que en atención a los mismos se proceda a la nueva practica de las operaciones particionales.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas procesales devengadas en el mismo (articulo 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2003 y Auto aclaratorio de 13 de junio del mismo año, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Burgos (actualmente Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital), en el juicio verbal nº 104/2002 sobre división de herencia, procede su revocación parcial para que se proceda por el contador partidor D. Matías a la práctica de nuevas operaciones divisorias ajustadas a las consideraciones y declaraciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos Segundo a Cuarto de esta misma resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.