Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 522/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00269/2020
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
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Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15019 41 1 2018 0000680
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000222 /2018
Recurrente: DUPLEX ELEVACION, S.A.
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ
Recurrido: CDAD. PROP. DIRECCION000 Nº NUM000 DE LARACHA
Procurador: LUIS FELIPE RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado: LUIS MANUEL DORADO ESTRADA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado
en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 269/2020
Ilmo. Sr. Magistrado:
DON CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 522/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 222/2018, seguido
entre partes: Como APELANTE: DUPLEX ELEVACIÓN S.A., representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. OTERO

SALGADO, como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIEDAD DIRECCION000 NUM000 LARACHA, representada/
o por el/a Procurador/a Sr/a. RODRIGUEZ FERNANDEZ..-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 28 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada el procurador de los Tribunales, don Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de DUPLEX ELEVACIÓN, S.A., frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de A Laracha.

Que debo condenar y condeno a Duplex Elevación, S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DUPLEX ELEVACIÓN S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante reclamó en su demanda a la Comunidad de propietarios demandada una indemnización de algo más de 4 mil euros que le correspondería en aplicación de la cláusula penal por daños y perjuicios pactada en el contrato de mantenimiento de ascensor en la modalidad de completo a que se refiere el pleito, suscrito el 1 de septiembre de 2015, en relación a las mensualidades que faltaban por abonar hasta la finalización de la duración contractual de 5 años, así como por enriquecimiento injusto del sistema de desconexión automática e iluminación de ahorro energético instalado sin coste para la propiedad, o sino reclamando el 15% de lo pendiente si se considerase no ajustada a derecho tal clausula, o subsidiariamente de 700 euros por falta de preaviso de tres meses, todo ello por haber dado por resuelto unilateralmente la parte demandada el contrato anticipadamente.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda.

Concluyó en su sentencia que, con arreglo a la normativa sobre protección de consumidores, la parte demandada tendría la condición de tal por cuanto no se habría discutido ni probado otra cosa, se trataría de una Comunidad de propietarios, y no habría contratado el servicio de mantenimiento para para comercializarlo con terceros sino al margen de actividades comerciales o profesionales.

Sobre esta base, consideró que, conforme a la normativa de consumidores sobre cláusulas contractuales abusivas en general y sobre este tipo de contratos de tracto sucesivo, sería abusiva tanto la de duración de cinco años como la cláusula penal indemnizatoria desproporcionada en perjuicio del consumidor, que no se habrían negociado individualmente. La consecuencia legal sería la nulidad de dichas clausulas, tenerlas por no puestas y sin integración con otra solución, al no haber habido tampoco incumplimiento contractual ni enriquecimiento injusto, sino desistimiento legítimo. No se aceptó la cuantificación de los perjuicios, el contrato sería global, también integraría el sistema de ahorro energético instalado, y no estaría prevista obligación de devolución a la terminación.

Finalmente la sentencia aplicó la regla general de vencimiento en materia de costas del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- La parte demandante insiste en el recurso de apelación en sus pretensiones.

Alega infracción de normas o garantías procesales por la denegación de una prueba documental en el juicio que habría causado a la demandante indefensión.

Considera errónea la valoración de las pruebas y decisiones acerca de las cláusulas de duración del contrato y penal. Se alega acerca de las declaraciones y pruebas practicadas. El contrato habría sido fruto de una negociación entre las partes cuando estaba vigente otro anterior con una duración igual prorrogada de al menos 20 años. El plazo de duración de cinco años no sería abusivo sino conforme a la ley y se habría pactado así a cambio de mejoras para la Comunidad. La resolución unilateral sería un incumplimiento contractual causante de daños y perjuicios para la demandante. También serían perjuicios los de la falta de preaviso.

Respecto a la reclamación de gastos de la instalación de ahorro energético se sostiene que solo era en caso de cumplirse la totalidad del contrato porque sino se trataría de una mejora o beneficio para la Comunidad sin contraprestación. Y la petición subsidiaria de condena de un 15% de los importes de la duración pendiente sería ajustado al criterio de numerosas sentencias de Audiencia Provincial.

Finalmente se alega acerca de la improcedencia de la imposición de las costas a esta parte demandante por las serias dudas de hecho o de derecho, con falta de uniformidad entre las distintas Audiencias acerca del plazo máximo, como el de 5 años.



CUARTO.- La parte demandada tiene la protección de la normativa de consumidores por su condición de tal en el contrato a que se refiere el litigio, por las razones expresadas en la sentencia de primera instancia apuntadas en otro lugar más arriba.

En las circunstancias del caso enjuiciado es correcta la nulidad por abusiva de la duración de cinco años y prórroga tácita por otro tiempo igual contenida en el contrato de mantenimiento del ascensor de litis, en aplicación de la legislación de consumidores y la jurisprudencia sobre la cuestión, al tratarse de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado y estar vedados plazos excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. También lo es, con base a dicha normativa, la cláusula penal imponiendo una responsabilidad indemnizatoria del 50% de los importes de las mensualidades que quedasen hasta la finalización de la duración del contrato o de su prórroga en vigor. Y que se hubiera negociado el precio o ciertas prestaciones no significa que aceptemos en modo alguno que se hubiera hecho respecto de las clausulas eferentes a la duración y penal, pues no se ha acreditado que hubiese sido así y presentan toda la apariencia de haber sido redactadas e impuestas en el contrato por la empresa al consumidor o usuario adherente como en el contrato anterior de 2011.

Las partes pueden pactar lo que quieran que no sea contrario a leyes imperativas o prohibitivas ni a la moral o al orden público jurídico (principio de autonomía de la voluntad, art. 1255 Código Civil). Y los contratos son fuente de obligaciones para los contratantes con fuerza de ley entre ellos, que quedan obligados al cumplimiento de lo pactado y demás consecuencias que resulten conformes a su naturaleza, buena fe, uso y a la ley ( arts. 1089, 1091, 1257, 1258 del Código Civil y otros más). Ahora bien, la conclusión ha de ser la contraria respecto de las obligaciones de un contrato nulo o de aquellos pactos que lo sean, cual en el caso de cláusulas abusivas para los consumidores.

A este respecto el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 62 sobre el contrato adelanta que en la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato; prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato; y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, aquellas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato; pudiendo éste ejercer tal derecho en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados; y debiendo contemplar expresamente el contrato de tracto sucesivo o continuado el procedimiento para que pueda ejercer dicho derecho a ponerle fin.

El artículo 82.1 considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El precepto añade en sus siguientes apartados: que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato; que la carga de la prueba de que la cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario; y el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o del que éste dependa. Su apartado nº 4 establece en todo caso como abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato...

La consecuencia es la nulidad de pleno derecho de dichas clausulas y tenerse por no puestas, manteniéndose en lo restante el contrato si puede así seguir subsistiendo (art. 83), lo que concuerda con lo proclamado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad Europea de 14 de junio de 2012 y otras. Por tanto, sin la posibilidad prevista en la legislación española antecedente de integración del contrato mediante la moderación de la cláusula abusiva.

El artículo 87.6 considera entre otras abusivas, por falta de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor y usuario, aquellas estipulaciones incorporadas a los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado en que se impongan plazos de duración excesiva. Y el artículo 85.2 las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

El artículo 85.6 añade aquellas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. En particular también son abusivas, por falta de reciprocidad, según el ya citado artículo 87.6, las estipulaciones insertas en contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado de abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Hubo polémica en los Juzgados y Audiencias Provinciales acerca de la abusividad o no de los periodos de duración superiores a un año y más en particular los de tres a cinco años en contratos de este tipo.

Esta Sección 5ª de A Coruña había aceptado la validez y eficacia de un plazo contractual de cinco años ( sentencias de 9/7/2015 o de 21/9 y 4/11/2016), o de tres años, aunque abusiva la prórroga automática por un periodo de cinco años a sumar al inicial por igual tiempo (así, sentencia de 11/6/2015).

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 17 de septiembre de 2019 unificó la doctrina con ocasión de un caso de una cláusula de cinco años prorrogables tácitamente por periodos de la misma duración mientras una de las partes no lo denunciara con una antelación de tres meses. Tomando en consideración los diversos factores indicados en la sentencia, entre ellos el tratarse de un contrato 'a todo riesgo' en que la empresa de mantenimiento se obligaba a sustituir a su cargo las piezas necesarias para el funcionamiento, llegó a la conclusión de aceptar que el plazo de tres años es el máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas. Esa sentencia también advierte que: 'El hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva'.

En consecuencia es también correcta en el asunto que nos ocupa la desestimación de la demanda reclamando la indemnización de la cláusula penal por la ruptura unilateral de la relación antes de finalizar los cinco años de duración abusiva del contrato.

El contrato ha de considerarse pues de duración indeterminada o indefinida, aunque no eterno o perpetuo, por lo que cualquiera de las partes podía ponerle fin al no establecer la ley otra cosa. Pero esto no significa que tenga amparo hacerlo con abuso o en contra de la buena fe o deslealmente para con la otra parte. Lo que implica comunicándoselo con un tiempo prudencial suficiente en atención a lo que ha durado la relación y la entidad económica o consecuencias, conforme imponen los principios de confianza y buena fe contractual, a fin de permitir a la contraparte poder arreglarse a la nueva situación. No dar por finalizada bruscamente, desde ya, una larga relación de muchos años antes del contrato de 2015, como en el asunto que nos ocupa, provocando la pérdida total de ingresos de ese contrato y parcial desorganización de la contraparte. Es claro que no nos referimos al preaviso de 90 días pactado respecto del vencimiento del plazo de cinco años, cuya clausula es nula, sino a lo ya expuesto, derivado de un contrato de duración indeterminada o indefinida. Lo cual en el caso de litis el Tribunal prudencialmente establece en dos meses como adecuado.

También hemos de fijar entonces prudencialmente la cantidad económica de la falta del preaviso, y, tomando en consideración lo debatido al respecto y en la sentencia, el precio y circunstancias del contrato, y algunos costes de servicios que no se van a sufrir al no prestarse ya, consideramos adecuada al caso una suma de 300 euros en total por los referidos dos meses.

En lo restante nos remitimos a la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- No se hace mención especial de las costas de ambas instancias por la estimación parcial del recurso y de la demanda en la medida indicada, además de la polémica existente en las Audiencias Provinciales sobre la duración contractual, en un pleito anterior a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 ( arts. 394 y 398 LEC). Y procede devolver el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la demanda de Duplex Elevación SL, se revoca en parte la sentencia de primera instancia y se condena a la Comunidad de Propietarios demandada a pagar a la demandante 300 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia de apelación, desestimando el resto de pretensiones, todo ello sin hacer mención especial de las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal arriba indicado.