Sentencia Civil Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 164/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 269/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Sanlucar Bda nº 1

Juicio Ordinario nº 365/10

Rollo Apelación Civil nº: 164

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 05 de junio de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad SABERI, S.L. representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Moreira Pérez, y parte apelada Don Ismael representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el Letrado Don José A. García Gascón Torres; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice : "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Don Santiago García Guillén en nombre y representación de Don Ismael , con imposición de costas. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional promovida por al Procurador de los Tribunales Don Cayetano García Guillén en nombre y representación de SABERI, S.L., resultando de aplicación lo dispuesto en la estipulación segunda del contrato de 2 de junio de 2007 por concurrencia de condición suspensiva, reintegrando al comprador Sr. Ismael la cantidad de 11.779,86 euros, con condena en costas a la actora reconvencional."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad SABERI, S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la apelante la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia en cuanto considera que la misma se excede al haber concedido lo solicitado por la actora en base a fundamentos o hechos distintos de los alegados en la demanda. En relación con lo anterior, es doctrina constante del Tribunal Supremo la que señala, que la incongruencia "extra petitum" se produce cuando el fallo se pronuncia sobre una pretensión diferente o no homogénea con lo solicitado por las partes, o cuando, ajustándose el fallo al suplico de la demanda, el tribunal basó su decisión en hechos no alegados o en títulos jurídicos no invocados por las partes, con infracción del principio dispositivo. No cabe su apreciación en el presente supuesto, pues si bien la actora en su demanda principal lo que solicita es la resolución del contrato por incumplimiento de la misma en orden al pago de las cantidades que se había obligado a entregar (letra de cambio impagada), así como la existencia de un mutuo disenso entre las partes en el contrato, dicha pretensión es desestimada en la sentencia, y es cuando la demandada en su reconvención solicita el cumplimiento del contrato, cuando la actora reconvenida y por vía de excepción, plantea el hecho de que no se le ha concedido la subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que no cabía ejecución forzosa del contrato en aplicación de la cláusula segunda del mismo la cual establecía que la "presente compraventa queda sometida a la condición suspensiva de que la entidad financiera apruebe en consideración a la solvencia del adquirente, la subrogación del mismo en el préstamo hipotecario que grava la vivienda", indicando en el párrafo siguiente que "en el supuesto de que la entidad financiera no admitiera la subrogación, la presente compraventa quedará sin efecto de clase alguna, debiendo la Promotora devolver al adquirente las cantidades recibidas de éste, quedando en poder de la promotora el 50% de las mismas como indemnización por los gastos ocasionados. Dicha resolución no surtirá efecto si el comprador abona en efectivo o con talón bancario el importe de la hipoteca". En su consecuencia y frente a la solicitud de cumplimiento de la compraventa, se plantea que la misma no ha llegado a surgir, pues sometida a condición suspensiva, la misma no se ha producido, por lo que la consecuencia obligada conforme a dicha cláusula es la citada anteriormente de que la compraventa queda sin efecto, debiendo devolver lo entregado, pero reteniendo el 50% de dichas cantidades. Es entonces, y frente a la desestimación de la demanda reconvencional cuando entre en juego lo solicitado por la propia demandada en su contestación a la demanda, y en la que solicita subsidiariamente, de una parte que se indique que la resolución es imputable a la actora, que se acuerde la indemnización al vendedor en los daños y perjuicios, que se deben cifrar en el 50% de la cantidad señalada en el contrato o en su caso la fijada por perito. Tal pretensión no es otra cosa que lo realizado en la sentencia de instancia, y frente a la pretensión de la demandada la misma no puede plantear incongruencia, pues independientemente de los defectos que puedan entenderse en su formulación, ello sería ir en contra de sus propios actos, y en cuanto a los documentos acreditativos de la negativa de las entidades financieras a conceder el préstamo o crédito necesario para subrogarse en la hipoteca, no se establece un plazo especifico para ello, pues el contrato se mantiene suspenso hasta tanto se logre dicha concesión, por lo cual el hecho de que se trate de documentos posteriores a la demanda en nada afectan a lo debatido en autos, sin que ello constituya incongruencia omisiva, pues no tiene la sentencia que manifestarse frente a cualquier alegación que se realice a todo lo largo del procedimiento, sino solo a aquellas que integran la pretensión o causa esencial de la misma, por lo cual procede desestimar dichos motivos de recurso.

2º.- La esencial diferencia entre las partes y que generó que el "mutuo disenso", que efectivamente existió, no se plasmase en un acuerdo definitivo y regulador de todas las cuestiones existentes entre las partes, hace referencia unicamente a la cuantía de las indemnizaciones a percibir o retener por l aparte vendedora. A este respecto, del examen del contrato, se desprende que en todo los casos, el vendedor debe devolver al adquirente el 50% de las cantidades recibidas de éste, quedando en poder de la promotora el 50% de las mismas como indemnización por los gastos ocasionados, lo que plantea la cuestión de si dentro de esas cantidades recibidas debe incluirse el importe de una letra impagada. El contrato lo que hace referencia es a cantidades recibidas, por lo que unicamente se debe estar a lo que realmente recibió la parte vendedora, no a aquellas cantidades prometidas, como son las representadas en letras de cambio no abonadas, pues nunca se puede considerar a las mismas como recibidas, ya que conforme al art 1170 del Código Civil referido al pago " La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso". Asimismo la STS de 1 julio 2002 indica que "el pago efectuado, mediante la entrega de pagarés, letras de cambio , cheques u otros documentos mercantiles, conforme al párrafo segundo de artículo 1.170 del Código civil , constituye una modalidad del pago que solo produce efectos de pago, cuando hubieren sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, es decir, que, por regla general -salvo pacto contrario- la entrega es "pro solvendo" y no "pro soluto". Por todo ello, ni la realidad material (entrega), ni la eficacia jurídica (extinción de la obligación preexistente) se ha producido, lo que determina que no quepa incluirla dentro de aquellas cantidades cuyo 50% debe devolver el vendedor, y cuyo otro 50% puede retener, ya que de hecho no existen en poder del mismo, sin que ello suponga desconocer la teoría de los títulos valores, sino aplicarla en el sentido especial a que hace referencia el art 1170 del Código Civil , por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso. En cuanto a la indemnización establecida en la pericial aportada, es preciso indicar, del examen de las distintas cláusulas penales que integran el contrato, que las mismas tienen una función liquidadora como pena sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, pues como indica entre otras la STS de 21 febrero 2012 "Tal como ordena el artículo 1152 del Código civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo", por todo lo cual también en este punto es de desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SABERI, S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.