Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 88/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00268/2019
Modelo: N30090
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0009569
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000583 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ELISA DOLORES MARTIN MORENO
Recurrido: Pablo Jesús
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA
S E N T E N C I A num. 268/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000583 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ELISA DOLORES
MARTIN MORENO, y como parte apelada, Pablo Jesús , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre condiciones

generales de contratación, siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. ANGEL
MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2018, en el procedimiento JUICIO VERBAL nº 583/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), debo declarar como declaro: 1) La Nulidad del contrato de compra de compra de 2.639 acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de 6 de junio de 2016, con fecha de efectividad el 20 de junio de 2016. Nulidad que conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la suscripción de dicho contrato, procediendo como consecuencia de la declaración de esta Nulidad el reintegro a D. Pablo Jesús de la cantidad TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO Euros con SETENTA Y CINCO céntimos ( 3.298,75 €), más el interés legal del dinero de la suma de 3.298,75 Euros desde la efectiva suscripción de las acciones el 20 de junio de 2016 y la restitución a la entidad demandada BANCO SANTANDER , S.A. ( antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) por parte de D. Pablo Jesús de las cantidades percibidas en concepto de dividendos y el interés legal de las mismas desde la fecha de sus percepción, si existieran.

2-Condenando a la entidad BANCO SANTANDER, S.A, (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de las cantidades señaladas.

3-Todo ello con expresa condena en costas a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A).

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento el actor ejercita acumuladamente varias acciones en relación con la operación de compra de acciones del Banco Popular que realizó en fecha 6 de junio de 2016, con fecha de efectividad del siguiente día 20 y por un importe de 3.298,75 euros. Así con carácter principal deduce acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 , 1300 y concordantes del Código Civil , y con carácter subsidiario acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes informativos que incumbían a la entidad demandada, relativos a la información financiera de la entidad, al folleto de emisión y al riesgo de intervención por parte de la JUR, que contemplan los arts. 28 y 25 de la LMV y art. 209.1 del RLMV. Como consecuencia de ello se interesa la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor la suma de 3.298,75 euros a que ascendió el importe total invertido en los títulos, más los intereses legales desde las fechas respectivas de suscripción de las acciones.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal, con las consecuencias restitutorias interesadas en demanda. Sienta en primer lugar la aplicabilidad al caso enjuiciado del régimen previsto en la normativa civil común sobre vicio en el consentimiento por error/dolo, para seguidamente afirmar que corresponde a la demandada acreditar que la información facilitada a los posibles adquirentes de las acciones se correspondía con su imagen real. Analiza la prueba obrante en autos y concluye que la información suministrada a los inversores minoristas no fue veraz, particularmente en lo relativo al peso de los activos tóxicos y a la insuficiente provisión de créditos morosos, tal y como lo evidencia el colapso financiero que sufrió la entidad emisora apenas un año más tarde de la ampliación de capital que tuvo lugar en 2016, lo que provocó su liquidación en julio de 2017. Rechaza las conclusiones que en sentido contrario se ofrecen en el dictamen pericial aportado por la demandada tras ponderarlo en relación al dictamen pericial aportado por el demandante sin que se aporten en el mismo dato internos de la entidad que permitan afirmar que esta durante todo ese proceso observó los deberes de transparencia y tutela de los inversores minoristas que la incumbían.

Concluye que ello provocó un error esencial y excusable en el actor a la hora de formar su consentimiento caro a la adquisición de los títulos litigiosos.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO. - Se alega por la entidad apelante que la sentencia dictada infringe el art. 56 LSC , al declarar nula la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones. Se argumenta que la nulidad no podría generar efectos ex tunc (retroactivos), sino ex nunc (desde ahora), por estar vetado por el citado art. 56 LSC , al no poderse declarar la nulidad, anulación o inexistencia de la sociedad, siendo aplicable el procedimiento del art. 57.1 LSC , pues responde al objetivo de salvaguardar al máximo los intereses de terceros que han podido contratar con la sociedad, así como los propios socios.

Tal y como se afirma en la sentencia unipersonal dictada en fecha 20 de febrero de 2019 por el Magistrado Sr. Pañeda Usunariz, cuya argumentación se comparte plenamente por la Sección y que hemos reiterado en posteriores sentencias dictadas en relación a la emisión de acciones litigiosa de la entidad demandada ' Se antoja un tanto 'artificial' o forzado el planteamiento esgrimido por la entidad apelante por cuanto, en primer lugar, no se ha ejercitado por los actores ninguna de las acciones que enumera el art.

56 LSC . Efectivamente, desde una perspectiva societaria, lo que se interesa en el presente litigio es la anulabilidad de la suscripción de acciones llevada a cabo en una ampliación de capital, sin que el resultado de la estimación de pretensión sea la nulidad de la sociedad en su conjunto o su anulabilidad, sino la 'restitución de prestaciones' (acciones / dinero invertido) como efecto propio y anudado a la declaración de nulidad de una obligación ( art. 1303 CC ). Lógicamente, si la anulación de esta transacción provoca o 'coloca' a la sociedad en una situación de desbalance patrimonial o infracapitalización, será preciso que el órgano de administración adopte aquellas medidas necesarias para proveer su capitalización, pero en ningún caso compartimos la opinión que se esté declarando la nulidad o anulación de la sociedad en su conjunto, como persona jurídica que es. De no proceder, en caso de que fuera necesario, a recapitalizar la sociedad, igualmente procedería promover por el órgano de administración - art. 367 LSC - la disolución/liquidación de la sociedad conforme dispone el art. 363.1 LSC .

En segundo lugar, no se observa perjuicio alguno a terceros que 'hayan podido contratar con la sociedad' (sic) en el caso concreto que estamos examinando. Al contrario, en supuesto concreto que nos ocupa resulta que la sociedad ha sido transmitida otra entidad (Banco Santander) por el importe de 1 €, por lo que, en virtud del principio de sucesión universal en los derechos y obligaciones de la entidad transmitida, los terceros estarán 'cubiertos' frente a eventuales reclamaciones que puedan surgir en sus respectivas relaciones jurídicas. El verdadero perjuicio lo asumen esos accionistas que suscribieron las acciones cuyo valor se ha visto completamente amortizado, y no los terceros que se han visto favorecidos por la mayor solvencia de la entidad adquirente.

En este sentido, resulta paradójico que se defienda por la entidad apelante que el efecto de la nulidad consistente en restitución mutua de las prestaciones puede ocasionar perjuicios a terceros que contrataron con la sociedad cuando, como es de sobra conocido, tal efecto no provoca ningún efecto directo sobre el capital social de la entidad (patrimonio neto), en la medida en que en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), el capital social actual del Banco Popular quedó reducido a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones que estaban por entonces en circulación.

Por último, nos hacemos eco de la sentencia del Tribunal Supremo nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA ) en la que se reconoció expresamente la posibilidad de declarar la nulidad por error vicio en el consentimiento, con efectos restitutorios para las partes del art. 1303 CC , en un supuesto muy semejante de OPS de acciones'.

En aplicación del expresado criterio, va a rechazarse este motivo del recurso.



TERCERO. - En lo relativo a la acción de anulabilidad por error y/o dolo reticente ejercitada al amparo del art. 1300 del Código Civil , la adquisición de los títulos litigiosos se produjo con ocasión de la ampliación de capital de la entidad que tuvo lugar en el año 2016. El principal motivo de recurso esgrimido por la entidad es la inexistencia de error vicio en el consentimiento, por considerar que el demandante conocía perfectamente los riesgos de la operación al haber recibido la información precontractual necesaria sobre la ampliación, y los riesgos de la inversión, así como el folleto que contenía clara información sobre la situación financiera de la entidad. Se concluye por la entidad apelante que dio sobrado cumplimiento a su obligación de informar sobre los riesgos asociados al emisor, su sector de actividad y las acciones. Tal Folleto fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV y la información financiera -cuentas de la ampliación- fue revisada por la firma de auditoría PwC, que emitió una opinión favorable, sin salvedades. Se dice que la información precontractual suscrita por el actor fue suficiente y que la decisión de intervención JUR se produjo por la materialización de los riesgos explicitados y advertidos en el Folleto de emisión, sin que pueda afirmarse que la información fuera insuficiente o no reflejara la situación financiera real de la entidad. En definitiva, se atribuye a la súbita iliquidez del Banco, con la retirada de depósitos (5.742 millones de euros), la que desembocó en el proceso de resolución promovido por la JUR, y no tanto una supuesta incorrección de la información financiera de la ampliación de 2016. Se añade que el error, caso de haber existido, no sería esencial y en todo caso sería inexcusable, no existiendo nexo causal entre dicho error y la finalidad pretendida con la operación que se cuestiona.

En relación con tales motivos del recurso hemos de reiterar lo expuesto en la citada sentencia de 19 de febrero de 2019 , que expresa como 'lo primero que conviene aclarar es que las acciones constituyen un instrumento de inversión regulado en la Ley de Mercado de Valores de 1988 (art. 2 ), calificándolos como productos no complejos, lo que evidentemente tiene consecuencias en relación con el deber de información del que comercializa el producto, sino también respecto a la exigencia de someter al adquirente a los denominados test de conveniencia o idoneidad propios de este tipo de productos. No obstante, no podemos confundir la información sobre la naturaleza del producto que, como decimos, no es el fundamento de la acción ejercitada, pues se presupone a cualquier inversor que conoce que se trata de un producto de riesgo y volátil, con la información financiera y contable suministrada a los suscriptores sobre entidad.

Por ello, resulta indiferente que los inversores conocieran perfectamente los riesgos de la operación en el momento de suscribir la Orden de Suscripción de Acciones, o que hubieran sido sometidos a un test de conveniencia, puesto que lo verdaderamente esencial -y es objeto de discusión en el presente procedimiento- es la veracidad de la información incluida en el Folleto en relación con la solvencia y expectativas económicas de la entidad emisora, y no tanto la información sobre el tipo de producto contratado y sus riesgos. No se cuestiona por los actores que la inversión podía generar un beneficio inferior al esperado o, incluso, no generar beneficio alguno, como tampoco se niega que pudiera provocar pérdidas del valor invertido pues, efectivamente, tales situaciones no dejan de ser una mera concreción de los riesgos propios de la inversión.

Sin embargo, el debate jurídico se centra en dilucidar si el consentimiento del suscriptor estuvo viciado por la errónea información suministrada por el emisor, lo que condicionó gravemente la perfección del negocio jurídico.

El Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...]En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En particular, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA ) añade que: 'en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial'.

En el caso que nos ocupa destacamos dos circunstancias relevantes que afectaron de forma esencial en la formación del consentimiento de los actores en la suscripción de las nuevas acciones del BANCO POPULAR y que suponen un incumplimiento de las obligaciones asociadas al emisor a la hora de confeccionar el folleto informativo: 1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital. Ambas circunstancias se adivinan como responsabilidades principales del emisor conforme a la legislación especial sobre la materia y, en particular, sobre la confección del folleto informativo, instrumento esencial sobre el que pivota la operación de ampliación de capital.

I. Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto Conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante aportado por la actora como documento nº 4) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta preguntar debe ser afirmativa por un doble motivo: En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, y saliendo al paso del argumento que constituye la base de la oposición de la entidad a la pretensión de anulabilidad ejercitada por los actores, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

II. Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo -doc. 2- nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (doc. 1 bis) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital', que son tratadas de manera casi anecdótica en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos' -algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio' basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos', se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%' (el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a que tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 -doc. 1 bis- y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

En base a lo expuesto considero que la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron en el actor una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente había suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial. Todo lo cual determinó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimiento del actor y debe conllevar la nulidad del negocio jurídico impugnado con los efectos jurídicos contemplados en la sentencia recurrida, la cual debe ser íntegramente confirmada por error excusable en la suscripción de las acciones realizada con motivo de la ampliación de capital de 2016. No aprecio haya incurrido por tanto el juzgador de instancia en error alguno y menos aún en arbitrariedad a la hora de valorar la prueba documental y las periciales obrantes en autos, sin que haya prescindido de analizar la pericia aportada por la entidad demandada, cuyo contenido y metodología detalla en el tercero de sus fundamentos jurídicos.



CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva se impongan las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad demandada-apelante, conforme lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A frente a la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valladolid en los autos de juicio verbal de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.