Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 984/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UTRERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 984/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 780/2013
S E N T E N C I A Nº 268/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha cuatro de octubre de 2016 recaída en los autos número 780/2013
seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº1 DE UTRERA promovidos por Hortensia representado por el Procurador
Sr EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO , contra Geronimo representado por el Procurador
Sr. DANIEL ESCUDERO HERRERA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña
ROSARIO MARCOS MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE UTRERA cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Hortensia contra D. Geronimo y condenar a éste último a que abone a la actora la cantidad de 51.300 € , siendo las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Geronimo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa el presente recurso de un contrato de arrendamiento urbano para uso distinto de vivienda, aportado con la demanda inicial como documento nº 1.

El mismo fue suscrito el 7 de Noviembre de 2.002, entre Dª Hortensia , como arrendadora y D.

Geronimo , como arrendatario y recaía sobre un local de 80 metros cuadrados aproximadamente destinado a oficina de farmacia, sito en calle Sevilla nº 29 de Utrera (Sevilla).

El plazo de duración del arrendamiento, según la estipulación segunda era de 13 años, pactándose en la misma que durante el referido plazo el arrendatario vendría obligado a pagar la renta y que si abandonara el local antes del mismo, vendría obligado a comunicarlo a la arrendadora con treinta días de antelación y a indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo contractual que quedara por cumplir.

La renta anual pactada era de 10.800 euros, pagadera por mensualidades anticipadas de 900 euros, más el IVA correspondiente conforme a la legislación vigente en cada momento y se satisfaría por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisándose anualmente cada mes de Enero conforme al IPC.

Pues bien, Dª Hortensia sostenía en su demanda que el 5 de Octubre de 2.010 D. Geronimo le comunicó su intención de abandonar el local abonando la renta hasta de Diciembre de 2.010, pagando por tanto por última vez en Enero de 2.011, a lo que ella contestó oponiéndose e instándole al pago de la indemnización pactada, pese a lo cual, el demandado había abandonado el local de cuya posesión ella no disponía, sin pagar cantidad alguna, por ello, invocando desde el punto de vista sustantivo preceptos genéricos del C.C. sobre obligaciones y contratos, en concreto los artículos 1.091 , 1.256 , 1.100 , 1.911 y 1.964 , solicitaba se dictara sentencia por la que se condenara al demandado a abonarle conforme a lo pactado 53.100 euros con los intereses que legalmente correspondieran y al pago de las costas.

D. Geronimo se opuso a la demanda. Alegaba que como farmacéutico, en el marco de la Ley 19/1997 de 25 de Abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, adquirió de D. Juan Francisco , también farmacéutico, la licencia para poder explotar la farmacia situada en el local de autos, razón por la cual venía legalmente obligado a mantener la ubicación de la misma, suscribiendo el contrato en cumplimiento de tal obligación legal, constatando al tomar posesión del mismo que estaba prácticamente en estado de ruina, lo que le obligó a acometer obras por importe de 112.000 euros, durante las cuales se tuvo que trasladar a otro local y que, una vez concluidas las mismas e iniciada su actividad en el inmueble, comprobó que el negocio no producía los beneficios esperados, por lo que aguantó hasta que pudo, dando por resuelto el contrato efectivamente el 5 de Octubre de 2.010, poniendo a disposición de la actora el mismo y trasladándose a otro, donde sus beneficios subieron, aportando prueba documental para acreditar tal extremo. En resumen, sostenía que la estipulación segunda contenía una cláusula penal desproporcionada a los reales perjuicios sufridos por la arrendadora, que es la obligada a acreditar el lucro cesante que, de haberse producido le era imputable por no haber hecho intento de volver a alquilar el local. Ponía también de manifiesto, los beneficios obtenidos por la actora en cuyo poder quedan todas las mejoras por él introducidas en el local, con lo cual a su juicio no procedería el pago de cantidad alguna o, al menos, debiera moderarse la cláusula penal deduciendo posteriormente de la cantidad a satisfacer los 1.800 euros que entrego en concepto de fianza al inicio del arrendamiento. En el suplico no plasmaba las peticiones subsidiarias sino que interesaba la íntegra desestimación de la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

En dicha sentencia, la Juzgadora sostiene, al fijar los términos de la controversia, que D. Geronimo opuso como excepción el incumplimiento parcial del contrato por parte de la actora por no asumir unas obras que le correspondían y que la estipulación segunda era una cláusula penal que debía ser moderada, debiéndose descontar además el importe de la fianza. A continuación razonaba que no podía entrar en la cuestión relativa al posible incumplimiento contractual de la actora porque no se había formulado reconvención, que la estipulación segunda del contrato preveía una indemnización para el caso de resolución anticipada y que por tanto no era una cláusula penal y que además, en caso de serlo, no podría ser moderada, por cuanto se alegaba un incumplimiento de la actora, no del deudor. Por todo ello consideraba aplicable lo establecido en tal estipulación en su literalidad, si bien estimaba la demanda parcialmente descontando el importe de la fianza, condenando al pago de una indemnización de 51.300 euros con los intereses de mora procesal.

Contra dicha sentencia se alza la representación del Sr. Geronimo interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se desestimen las pretensiones de la demanda y se lleve a cabo la moderación de la indemnización, ex articulo 1.153 del C.c .. Es decir no se insta ya la íntegra desestimación de la demanda, sino la moderación de la cláusula penal.

Al recurso se opone la parte actora que interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia que considera ajsutada a derecho.



SEGUNDO.- El recurso se funda en dos motivos.

En el primero se denuncia el error en que habría incurrido la Juez a la hora de fijar los términos de la controversia, dado que en la contestación, frente a lo que se afirma en la sentencia, no se opuso como excepción la de cumplimiento defectuoso de la actora, sino que se hizo alusión al desequilibrio en la posición contractual y a la asunción de cuantiosos gastos dado el lamentable estado del local, para que se tuvieran en cuenta a efectos de moderación de la cláusula penal, que es lo que constituiría a su juicio el objeto real del litigio.

En el segundo motivo se viene a denunciar error en la aplicación del derecho, sosteniendo que la estipulación segunda del contrato contiene una cláusula penal susceptible de moderación conforme a la doctrina jurisprudencial, moderación que en este caso resultaría procedente por los motivos que expone, que vienen a coincidir con los esgrimidos en su escrito de contestación que antes extractamos.

El recurso va a ser estimado. De la lectura del escrito de contestación se deduce claramente que en realidad no se opone por el demandado la exceptio non rite adimpleti contractus, sino que se hace una exposición de hechos relativos a su supuesta posición desequilibrada en el contrato, al ruinoso estado que presentaba el local que tuvo que alquilar forzado por la normativa sobre transmisión de licencias de farmacia, con los consiguientes gastos que hubo de asumir para su acondicionamiento y a la insuficiencia de los beneficios que pudo obtener en su negocio que achacaba a la ubicación del local, todo ello a los solos efectos de justificar por qué decidió poner fin a la relación negocial y a efectos de que se tuviera en cuenta, bien para no aplicar la cláusula penal o proceder a su moderación.

Partiendo de tal premisa, no podemos estar de acuerdo con la conclusión a la que llega la Juez de Primera Instancia sobre la naturaleza del pacto contractual sobre el que pivota el litigio. Dicho pacto en tanto en cuanto prevé los parámetros para fijar la indemnización a percibir por el arrendador en caso que el arrendatario desista unilateralmente del contrato, ha de ser calificado sin duda alguna como cláusula penal.

Nos encontramos ante una cláusula penal pactada en un contrato de arrendamiento urbano para uso distinto de vivienda, para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario Pues bien, con relación a la posibilidad de moderar la cláusula penal pactada para el caso de desistimiento del arrendatario, la sentencia de la Sala Primera del T.S. de 18 de Marzo de 2.016 , distingue tres supuestos distintos de fin anticipado del arrendamiento de inmuebles para uso distinto de vivienda que son: '1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver ( rectius : desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005 ), 6 de noviembre de 2013 (rec.1589 de 2011 ), 10 de diciembre de 2013 (rec.

2237 de 2011 ) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012 ).

2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997 ).

3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar elarrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec.

229 de 2007 ).' Nuestro caso, se incardina en el primer supuesto, puesto que hay una cláusula que permite al arrendatario desistirse del contrato, fijando a cambio una indemnización para el arrendador que consiste en el importe equivalente al de las rentas que hubieran debido de pagarse hasta el final del contrato.

Pues bien, en la sentencia del T.S. de 29 de Mayo de 2.014 (última mencionada por la anteriormente transcrita dentro del primer grupo de casos, en el que el nuestro se ha de incluir), dicho Tribunal aboga por la posibilidad de moderación de una cláusula penal como la pactada, transcribiendo abundantes resoluciones suyas en tal sentido y dice :' Las razones que justifican la moderación de la cláusula penal en los casos de desistimiento de la relación contractual arrendataria son, en primer lugar, que ésta pretende una indemnización global por incumplimiento total del contrato, a partir del desistimiento, siendo así que la cláusula penal tiene como función, además de la coercitiva, la liquidadora de daños y perjuicios ( artículo 1152 del Código civil y sentencias de 26 marzo de 2009 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 ) y no cabe aplicarla automática y enteramente, cuando consta que es superior a los que se han producido realmente.

En segundo lugar, si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y, además, rentas de un nuevo arrendatario (extinguido el anterior por el desistimiento) se daría un claro enriquecimiento injusto, como ha mantenido la sentencia de 30 octubre 2007 , en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964 que recoge la doctrina anterior expuesta en la sentencia de 3 febrero 2006 que cita jurisprudencia muy reiterada.

En tercer lugar, el principio de pacta sunt servanda no siempre puede aplicarse literalmente. Así, la sentencia de 20 de marzo 2012 alteró (realmente, prescindió) de un pacto del contrato de sociedad, por la razón de la injusticia misma y la desproporción del resultado. Y lo mismo se ha reiterado en los casos del desistimiento de arrendamiento urbano' .

En nuestro caso, el arrendatario puso a disposición de la actora las llaves, que ésta ni siquiera ha intentado recoger, adoptando una actitud absolutamente pasiva en orden a poner de nuevo el local en arrendamiento, lo cual a juicio de la Sala no le permite reclamar el importe de las rentas que se hubieran devengado hasta el final del contrato, por más que así se pactara literalmente en la cláusula penal, pues en parte la no obtención de beneficios del local durante ese tiempo le es claramente imputable. Como indica la STS de fecha 09/04/2012 : 'Establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar,transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 , invocada por la parte recurrente). Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada.'.

Así las cosas, considera la Sala que procede moderar la cláusula penal, a cuyo efecto, a falta de otros datos objetivos, nos ajustaremos al criterio adoptado el Legislador en el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos para los arrendamientos de vivienda, reduciendo la pena convencional a una indemnización de una mensualidad de renta por cada año que restaba para la finalización del contrato.

Desde Enero de 2.011 a Noviembre de 2.015 van cuatro años y once meses, debiendo ascender la indemnización a la cantidad de 3600 euros (por las cuatro anualidades) y 825 euros como parte proporcional de los 11 meses de 2.015, lo que hace un total de 4.425 euros, a los que habría que restar los 1.800 euros satisfechos como fianza.

Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia, reduciendo la suma a indemnizar a la cantidad de 2.625 euros

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) se mantenga el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto de las de primera instancia, dado que la estimación de la demanda es parcial y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada el cuatro de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Utrera , en el juicio ordinario núm. 780/13 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la indemnización por desistimiento anticipado, que se modera fijando como tal, previo descuento de la fianza, la de 2.625 euros.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0984 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.