Sentencia CIVIL Nº 2678/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2283/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0247248

Recurso de Apelación 2283/2022

O. Judicial Origen:Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 4728/2019

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

APELADO:D./Dña. Jesus Miguel y D./Dña. Rita

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 2678/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 4728/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS y defendido por el/la letrado D. Raimon Tagliavini Sansa contra D./Dña. Jesus Miguel y D./Dña. Rita apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por el/la letrado D. José Baltasar Plaza Frías; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/12/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/12/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que con ESTIMACIÓN TOTAL demanda interpuesta por el Procurador

Leopoldo MORALES ARROYO en nombre y representación de Rita y Jesus Miguel, contra la entidad CAIXABANK SA

y en consecuencia; debo declarar y declaro la NULIDAD del clausulado

multidivisa contenido en la escritura del fecha 12 de marzo de 2007,

lo que implica la eliminación de las referencias a la denominación en

divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y

amortizado en euros y en su consecuencia condeno a la demandada a

estar y pasar por tal declaración y a que:

a) minore la cifra de capital pendiente de amortizar

haciéndola coincidir con la que resulte ser la cifra de capital

pendiente de amortizar producto de recalcular desde el inicio el

préstamo con el tipo de referencia (Euribor) y diferencial

establecidos en la escritura para el supuesto del préstamo en euros.

b) restituya a los actores las cantidades que se hubieran

podido cobrar en exceso por aplicación del citado clausulado

multidivisa resultado de liquidar las restantes diferencias de cuotas.

c) restituya las cantidades percibidas en concepto de

comisiones de tipo de cambio, abonadas por el cliente como

consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa y en general

las cantidades que hubieran podido pagar indebidamente por aplicación

de la citada cláusula.

Y Auto de fecha 28 de abril de 2021 que la complementa, cuya parte dispositiva es el tenor siguiente:

Se estima la petición formulada por Dña. Rita y D.

Jesus Miguel de completar la Sentencia dictada en el presente

procedimiento con fecha 23/12/2020, en el sentido de que en el Fallo de la Sentencia, se

añade:

'd) Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia referida.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de

aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Jesus Miguel y Dª. Rita interpuso demanda en la que solicitaba la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario 'multidivisa' suscrito con la actual Caixabank, S.A., el 12 de marzo de 2007 en los contenidos relativos a la opción multidivisa por ser condiciones generales de la contratación que no reúnen el requisito de transparencia y por error en el consentimiento; declarando que el capital pendiente de amortizar por importe de 480.000 euros es el resultante de disminuir al principal prestado la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés y diferencial pactados, recalculando las cuotas pendientes de amortizar también en euros.

SEGUNDO.-La resolución de instancia, siguiendo los criterios sentados por la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y otras, concluye en la falta de transparencia en la contratación del préstamo multidivisa al no facilitar la necesaria información precontractual sobre los riesgos del producto a contratar.

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Caixabank, S.A., interponiendo recurso de apelación en el que sostiene la no aplicabilidad de la Directiva 93/13 a las disposiciones contractuales que, como la controvertida, reflejan una disposición legislativa nacional, tal y como sostiene la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Denunciando que el clausulado supera el control de transparencia por la claridad de los términos de la escritura pública y por haber facilitado a los prestatarios, de quienes partió la iniciativa, una información previa, veraz y completa sobre su funcionamiento y riesgos, teniendo previo conocimiento de sus características; además de no ser sus cláusulas condiciones generales de la contratación ni tampoco abusivas ni causar desequilibrio. No procediendo la imposición de las costas de la instancia por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-Sobre la acción de nulidad por ser el clausulado multidivisa condiciones generales de la contratación que no reúnen el requisito de transparencia, finalmente acogida por la sentencia de instancia, la que carece de plazo de caducidad y puede ser interpuesta en cualquier momento conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratarse de la nulidad radical ex artículo 6.3 del Código Civil; señalar que la reseñada sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y las posteriores sentencias 599/2018 y 669/2018, de 15 y 26 de noviembre, 158/2019, de 14 de marzo y 439/2019, de 17 de julio, también las más recientes de 486/2020 y 490/2020, de 22 y 24 de septiembre, respectivamente; mantienen el carácter de condiciones generales de la contratación, y así destaca como ' La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró:

'47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.

'48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU: C: 2014:282, apartado 42)'.

3.-En esta sentencia del caso Kásler , el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

4.-También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.'

Sobre ese control, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015, señala que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

La reseñada sentencia 608/2017, con remisión a la conocida STJUE del caso Andriciuc,precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

''49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.'

Debiendo recordar con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo que: ' 22.-... la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas 'cláusulas suelo', por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas 'multidivisa' o 'multimoneda', por ocultarse graves riesgos para el consumidor.'

CUARTO.-La cuestión sobre la no aplicabilidad de la Directiva 93/13 a las disposiciones contractuales que, como la controvertida, reflejan una disposición legislativa nacional, ya fue resuelta por la mencionada sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo cuando en el octavo de sus Fundamentos de Derecho señala que:

7.-Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

Este precepto dispone:

'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .

8.-La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato.

QUINTO.-Información precontractual que, en el presente caso, no se demuestra fuera facilitada por la entidad demandada a fin de que el prestatario, cuya condición de consumidor no se discute, conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa, al no aportarse al proceso ninguna documentación acreditativa de esa necesaria información sobre los riesgos que conlleva la contratación de este producto conteniendo los posibles y ejemplarizados escenarios que en la vida del préstamo podrían producirse por la fluctuación (apreciación o depreciación) en el cambio de la divisa seleccionada, sino también de que esas posibles fluctuaciones incidirían directamente en el importe del capital prestado que se vería aumentado o disminuido, pudiendo repercutir en la venta de su vivienda. Información no acreditada por la demandada ni adquirida previamente por el demandante, sin que no pueda inferirse del desempeño profesional del demandante ni tampoco de la apertura de una cuenta en la divisa seleccionada al dirigirse únicamente a tratar de protegerse de la posible variación del importe de la cuota de amortización.

Careciendo de valor probatorio el testimonio de la empleado de la entidad demandada cuando no se acompaña esa documentación justificativa de que el producto fue correctamente explicitado y explicado con simulaciones de aquellas previsibles fluctuaciones, no sólo de la cuota, toda vez que esa empleada debió necesariamente formar un expediente, legajo o dossier (y el Banco conservar al no haberse cancelado el préstamo) conteniendo, entre otros datos de carácter personal de los futuros prestatarios, esas simulaciones o documentando cualquier otra información sobre los riesgos que, en este caso, se han materializado en el hecho de que pese a venir satisfaciendo con normalidad las cuotas mensuales del préstamo el importe adeudado por capital e intereses no se ha reducido, sino que se ha visto incrementado.

Información que no se aprecia en los documentos aportados con la contestación a la demanda ni se cumplimenta con los recibos de las cuotas de amortización debido a obvias razones temporales como de contenido al recoger aquéllas únicamente su aumento pero no el consecuente incremento del capital adeudado.

Debiendo recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo que ' En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso'; como lo es la información fiscal.

QUINTO.-Debiendo resaltar sobre la iniciativa en la contratación, con la mencionada sentencia 599/2018, que: ' Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

3.-En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tratamos extensamente esta cuestión y a ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a este recurso.

De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que 'la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente''.

Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

' c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

4.-Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.-De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.-En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre ,Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.'

SEXTO.-Información que no se cumplimenta con la claridad de la escritura pública ni con su lectura por el Notario, tal y como establece esa misma sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo al señalar: ' 39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

SEPTIMO.-Procediendo con el éxito de esta acción la sustitución del clausulado abusivo conforme a la reseñada sentencia 608/2017 cuando declara ' 54.-Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.-Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.'

OCTAVO.-Sobre la existencia de dudas de hecho y de derecho que deben llevar a la no imposición de las costas de la instancia, el Tribunal Supremo en su sentencia 118/2021, de 26 de enero, recopila los criterios expuestos en anteriores resoluciones cuando señala que:

el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.-Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre .

2.-En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos:

'1.-La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

'2.-El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

'3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

'4.-La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

' 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

'6.-En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

'7.-Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso'.

3.-En aplicación de tales criterios, debe estimarse el recurso de casación, con la consecuencia de revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

NOVENO.-Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2020, rectificada por auto de 28 de abril de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia número 101 bis de los de Madrid en los autos civiles número 4728/2019 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-2283-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.