Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 692/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 692/2011-2ª

JUICIO ORDINARIO 393/2010

J. MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA núm. /2012

Ilmos. Sres.:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 19 de julio de 2012.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 393/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de SERRAMAR RONDA, S.L., representada por el procurador don Carlos Pons de Gironella y asistida del letrado don Javier Maestre Rodríguez, contra MASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A., representada por el procurador don Jaume Gassó Espina y defendida por la letrada doña Natalia Moral Vivancos. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por MASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A., contra la sentencia de 22 de junio de 2011 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia del juzgado dice: " Desestimar la demanda reconvencional presentada por el procurador Jaume Gassó, en representación deMASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A., y, en consecuencia, absolver a SERRAMAR RONDA, S.L., condenando al actor al pago de las costas causadas por dicha reconvención.

Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador Carlos Pons, en representación de SERRAMAR RONDA, S.L., declarar la validez del contrato celebrado entre Serramar y Masvisión el 11 de marzo de 2004, por el que el actor tiene derecho al uso de los signos distintivos MASVISIÓN y + VISIÓN en exclusiva en Ronda y en las poblaciones situadas en un radio de 50 Km, respecto de establecimientos abiertos después de la fecha del contrato, condenar a MASVISIÓN a abstenerse de autorizar a tercero el uso de la marca en el mencionado territorio, sin hacer especial imposición de las costas ."

2. MASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, el 17 de noviembre de 2011 se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Comenzaremos por referir algunos hechos probados que relaciona la sentencia del juzgado y que no han sido cuestionados por ninguna de las partes en esta segunda instancia. Se añadirán determinados datos que se estiman relevantes y que resultan de las pruebas del juicio:

1) Masvisión Grupo Óptico, S.A. (en adelante, Masvisión) es titular de las marcas Masvisión y +Visión para productos y servicios relacionados con la óptica, al tener inscritas a su favor las marcas: M2015551 denominativa Masvisión , para productos y servicios de la clase 39; las marcas M2077092, M2231321, M2235862, M2508503 mixtas +Visión para productos de las clases 42, 36, 35, 09, 10, 35 y la marca M2779347 mixta 0+visión , para productos y servicios de las clases 39 y 42 (hecho no discutido).

2) La sociedad Masvisión adquirió dichas marcas de su anterior titular, la sociedad Gestión Ópticas Masvisión, S.L., por absorción (hecho no discutido).

3) Gestión Ópticas Masvisión, S.L. había creado, en 1999, una denominada ¿Asociación de titulares de bonos de disfrute de +Visión¿, que tenía por objeto el uso en común de la marca Masvisión en las condiciones establecidas en los estatutos sociales, mediante la adquisición de un "bono de disfrute" que daba el derecho a ese uso (hecho no discutido).

4) Serramar Ronda, S.L. (en adelante, Serramar) adquirió, el 30 de agosto de 2001, uno de aquellos "bonos de disfrute" y, con él, el derecho a usar la marca Masvisión en una óptica abierta en Ronda (Málaga). Más tarde, el 26 de febrero de 2004, Serramar adquirió un segundo "bono de disfrute" (hechos no discutidos; documentos 3 y 5 de la demanda).

5) En fecha 11 de marzo de 2004, Serramar firmó un contrato privado con Gestión Ópticas Masvisión, S.L., con el título "Contrato de exclusividad de zona", por el que se reconocía a Serramar la exclusividad en la utilización de la marca +Visión y todos sus derivados en Ronda y alrededores, siempre y cuando estuviera al corriente de todas sus obligaciones contractuales expuestas en los estatutos de +Visión Grupo Óptico. Se añadía que Serramar "tiene, además, una concesión especial, por la cual mantiene de igual forma el carácter de utilización exclusiva de la marca en un radio de acción de cincuenta kilómetros, incluyendo todas las poblaciones que estén situadas dentro de este radio de acción". Las poblaciones se indicaban en un anexo que no se aporta con la demanda (documento 4 de la demanda).

2. Serramar alegaba los dos hechos que habrían motivado la interposición de la demanda:

1) El incumplimiento por Masvisión del acuerdo de exclusividad en la utilización de las marcas. La demandada habría autorizado la apertura en régimen de franquicia de varios establecimientos (en Alhaurín el Grande, Estepona, Marbella y Villamartín) que operaban con las marcas Masvisión y +Visión dentro de la zona de exclusividad de la actora.

2) El intento ilícito de Masvisión de resolver el contrato. La demandada, decía la demanda, estaba empeñada en imponer a Serramar un sistema de franquicia, sin respetar los acuerdos entre las partes. El burofax remitido a Masvisión, el 24 de noviembre de 2009, para que restableciera la situación de exclusividad sobre la marca, vulnerada con la apertura de las nuevas ópticas, recibió como respuesta de Masvisión la notificación de la resolución del contrato, por pretendido incumplimiento de las obligaciones de pago periódico.

En la demanda, Serramar solicitaba: 1) que se declarara la validez y vigencia entre las partes del contrato de 11 de marzo de 2004 y, por tanto, el derecho de la demandante de seguir utilizando las marcas, así como la prohibición para la demandada de autorizar a terceros del uso de los signos en la zona de Ronda y cincuenta kilómetros a la redonda; 2) que se declarara que la demandada había incumplido el contrato al suscribir franquicias con los establecimientos que relacionaba la demanda o bien al permitir su creación y funcionamiento, y 3) que se condenara a la demandada a garantizar la exclusividad referida, a retirar ( sic ) los establecimientos referidos y al abono de indemnización por su incumplimiento.

3. En su escrito de contestación, Masvisión admitió la existencia de la antigua asociación y los bonos de disfrute y alegó que, con el tiempo, la asociación había dejado de ser operativa y se había convertido en un acuerdo de cesión de marca y prestación de servicios . Exponía que, el 24 de mayo de 2006, a través de un comunicado, Masvisión anunció a los asociados que eliminaba definitivamente los bonos de disfrute y la asociación misma, a la vez que les remitía un modelo de contrato que venía a sustituir al anterior y que lo mejoraba. Todos los antiguos asociados firmaron el nuevo contrato menos Serramar, que, sin embargo, ha continuado haciendo uso hasta la fecha no sólo de las marcas, sino también de las promociones y suministro de productos que le ha ido haciendo Masvisión.

En cuanto al incumplimiento de la exclusividad alegado por Serramar, la demandada sostenía que, ya en el momento de firmarse tal exclusividad, la actora conoció y aceptó la existencia de otros establecimientos de óptica que usaban la marca en Alhaurín el Grande, Estepona, Marbella y Villamartín.

La resolución del contrato la fundamentaba Masvisión en la actitud deudora de Serramar, prolongada en el tiempo, concretamente, en el retraso continuo de Serramar en sus obligaciones de pago durante el ejercicio 2009.

Masvisión formuló demanda reconvencional en la que, atendida la resolución del contrato motivada por los retrasos en los pagos, solicitaba: que se declarara la cesación de los actos de uso de la marca por Serramar, quien debía "eliminar cualquier rótulo de sus establecimientos que contuviera la marca Masvisión "; que se declarara que en los actos de comunicación de Serramar con clientes, proveedores o terceros, se abstuviera de incluir la marca; que se publicara la sentencia a costa del demandado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas y que se indemnizara a Masvisión por daños y perjuicios, a razón de 3.900 euros mensuales por los dos establecimientos infractores desde el mes de enero (de 2010 se entiende).

4. La sentencia del juzgado estima en parte la demanda de Serramar y desestima la demanda reconvencional.

Concretamente, por lo que respecta a la pretensión de Serramar basada en la vulneración de la exclusividad pactada -apartados 2) y 3) del suplico-, la sentencia considera probado que, al tiempo del contrato por el que Gestión Ópticas Locales, S.A. concedió a Serramar el derecho a usar en exclusiva la marca, el 14 de marzo de 2004 , diversos establecimientos de la zona venían usándola, con el conocimiento y la aceptación de Serramar. Atendidas las circunstancias, el Sr. magistrado entiende que la exclusiva pactada se limitaba a la creación de nuevos establecimientos y no al uso de la marca por ópticas establecidas con anterioridad al contrato. Esa consideración y la falta de prueba de que, desde 2004, se hayan constituido nuevas ópticas dentro del territorio delimitado, conducen al juez a desestimar la demanda de la actora en este punto.

Ese pronunciamiento desestimatorio no es impugnado por Serramar.

En consecuencia, el litigio, en la segunda instancia, queda circunscrito a las impugnaciones que formula el recurso de apelación de Masvisión y, por tanto, al examen de:

I) La pretensión de Serramar, estimada en la sentencia, de que se declare la validez y vigencia entre las partes del contrato de 11 de marzo de 2004 y, por tanto, su derecho de seguir utilizando las marcas, así como la prohibición a la demandada de autorizar a terceros el uso de los signos en la zona de Ronda y en un radio de cincuenta kilómetros.

II) La pretensión de Masvisión, desestimada en la primera instancia, de cesación en el uso de la marca, con publicación de la sentencia e indemnización de daños.

5. En la sentencia del juzgado se analiza, como primera cuestión, el título en virtud del cual Serramar usa las marcas Masvisión y +Visión .

La parte actora alegaba el bono de disfrute adquirido, en 2001, por la Asociación de Titulares de Bonos de Disfrute de + Visión . El juez observa la peculiaridad de la naturaleza y el régimen jurídico de tal pretendida entidad y concluye que no era, realmente, una asociación. Se refiere a la constitución por la voluntad de una sola persona, la sociedad Gestión Ópticas Locales, S.A., y a las previsiones de los estatutos de la asociación , que expresamente afirman que ésta carece de personalidad jurídica y de capacidad de obrar o contratar ( artículo 2), elementos necesarios, conforme a los artículos 35 y 36 del Código civil y concordantes. De acuerdo con la sentencia, los compradores de los llamados bonos de disfrute habrían adquirido los derechos que les reconoce la escritura y, en particular, el derecho a apoyarse en la imagen corporativa del Grupo Óptico +Visión, en las condiciones establecidas unilateralmente por la sociedad Gestión Ópticas Locales, S.A.

Masvisión no cuestiona esta valoración, sino que, por el contrario, considera que coincide con la que había defendido en sus alegaciones. Por ello, sostiene que debió apreciarse el incumplimiento flagrante por Serramar de las obligaciones que le imponían los estatutos de la asociación , no sólo la del pago de cuotas, sino también la obligación prevista en el artículo 5 de los estatutos, según el cual, por cada establecimiento de óptica abierto al público, el asociado ha de ser titular de un bono de los emitidos por la sociedad.

6. El recurso de apelación de Masvisión introduce en este punto una referencia a un escrito de ampliación de hechos, acompañado de documentos, que presentó ante el juzgado mercantil el 21 de abril de 2011, es decir, cinco semanas después de la celebración de la audiencia previa del juicio (14 de marzo de 2011). En dicho escrito se hacía constar que Masvisión, el mismo día de la audiencia previa, conoció que Serramar había abierto un nuevo establecimiento en Ronda sin autorización de Masvisión. En el recurso, se reprocha a la sentencia del juzgado que no contuviera ninguna alusión al escrito de ampliación de hechos.

Es cierto que el juez no lo valora, pero en ningún caso podía valorarlo en la forma pretendida por la parte apelante. El artículo 286 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) regula la ampliación de hechos de relevancia para la decisión del pleito, ocurridos o conocidos después de precluidos los actos de alegación. Sin embargo, lo que la parte pretende en su recurso de apelación no es que se tome en consideración un hecho nuevo, sino algo de naturaleza y alcance distintos: modificar su contestación y su demanda reconvencional, con alteración del petitum y de la causa de pedir.

Por lo que respecta al petitum, en el escrito presentado ante el juzgado se pedía que la acción de cesación se extendiera a ese tercer establecimiento, de nueva noticia, de la demandada.

En cuanto a la causa de pedir, tal como se ha expuesto antes, Masvisión había fundamentado su reconvención -y su contestación a la demanda- en la resolución del contrato comunicada a Serramar el 4 de diciembre de 2009 (documento 13 de la demanda). La causa invocada en el requerimiento resolutorio había sido el retraso en los pagos por parte de Serramar, a lo largo de 2009 -y no ninguna otra. La resolución contractual contra la que accionaba Serramar en su demanda y que fundamentaba la contestación y la reconvención de Masvisión, erigiéndose en el núcleo de la controversia, era aquella resolución por impago operada con anterioridad a la demanda.

En el recurso de apelación, se introduce un fundamento fáctico y jurídico nuevo de las pretensiones de Masvisión: el incumplimiento del artículo 5 de los estatutos de la antigua asociación, en aquella parte que establece: "por cada establecimiento de óptica abierto al público, el asociado ha de ser titular de un bono de los emitidos por la sociedad." La apelante viene a sostener la procedencia de la resolución por esta nueva causa, completamente distinta del retraso en los pagos que se alegó ante el juzgado. Ni cabía invocar esa nueva causa de pedir, extemporáneamente, en la primera instancia ni, menos aún, cabe invocarla en apelación ( artículo 456 LEC ). Por lo expuesto, no examinaremos ahora esas alegaciones innovadoras.

7. El recurso de apelación trata, a continuación, del "Acuerdo de cesión de marca Masvisión y prestación de servicios" que, en sustitución de los bonos de la antigua asociación, la demandante reconvencional habría firmado, a partir de 2006, con todos los asociados menos con Serramar, por la negativa de ésta.

Sobre la cuestión, el juez razonaba que Masvisión no podía pretender cambiar unilateralmente las condiciones pactadas y aceptadas por los compradores de bonos de disfrute, en concreto, por Serramar. Ésta habría adquirido dos bonos de disfrute que le darían derecho a usar la marca en las condiciones establecidas en los estatutos referidos, a cambio de pagar el canon.

Masvisión insiste en defender que el cambio entre los antiguos bonos y el nuevo acuerdo, del que Serramar no es parte, es solamente nominativo. Según la recurrente, Masvisión no pretendió cambiar las condiciones pactadas y aceptadas por los compradores de bonos de disfrute ni imponerles nuevas condiciones. Simplemente, el nuevo contrato de cesión de marca reflejaba más fielmente la realidad de las relaciones comerciales entre el titular de la marca y su red de asociados.

El debate es estéril. No interesan aquí las diferencias entre el sistema antiguo de los bonos y el nuevo del Acuerdo de cesión , porque -nadie lo discute- Serramar no se ha adherido al nuevo sistema, sino que ha optado por continuar bajo el régimen del contrato de bonos que firmó en su día, que es el que, por tanto, vincula a ambas partes. Por otro lado, si, como afirma Masvisión, no hay divergencias entre uno y otro régimen, se ha de juzgar más incomprensible su insistencia al respecto.

La apelante termina este apartado del recurso con un razonamiento que debemos rechazar forzosamente. Dice Masvisión que es cierto que no consta la firma por Serramar del contrato de cesión de imagen, pero que también es cierto que, a pesar de los requerimientos que se le hicieron, Serramar no demostró nunca su disconformidad con dicha fórmula asociativa. Para que el contrato exista hace falta el consentimiento de los contratantes. No lo prestó Serramar. Que esta sociedad adquiriera productos de Masvisión, se adhiriera a sus campañas promocionales, aceptara la publicidad que le suministraba y usara su marca, de manera que, externamente, su conducta se asemejaba a la de los restantes cesionarios (antes asociados) no significa que su relación jurídica con Masvisión tuviera que ser la misma que la de quienes suscribieron un contrato que ella no firmó. No son necesarios mayores razonamientos sobre la cuestión.

8. El siguiente apartado del recurso de Masvisión se refiere a la valoración del incumplimiento de Serramar.

El Sr. magistrado puntualizó que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contraídas por Serramar podía justificar la resolución del contrato de cesión del uso de la marca, sino solamente el incumplimiento de las que estuvieran previstas así en el contrato y, en concreto, la de pagar la cuota correspondiente. El juez añade que, en el contrato de asociación , el firmante no se obliga a adquirir los productos de Gestión Ópticas Locales, S.A., sino simplemente a participar en las promociones que se establezcan, por lo que el impago de los suministros dará derecho a cualquier otra acción, pero no a la de resolución del contrato de licencia de marca.

Entrando a examinar el incumplimiento alegado, la sentencia reprocha a Masvisión que, en su demanda reconvencional, no detallara cuáles eran las cuotas impagadas y que incluyera dentro de la deuda el impago de la mercancía suministrada. El juez considera acreditado, conforme al documento 11 de la demanda, que, en octubre de 2009, la deuda de Serramar con Masvisión era de 11.423,10 euros, pero también que, para el pago de dicha deuda, fueron emitidos unos pagarés que Masvisión aceptó, de forma que dicha entidad, en el citado documento 11 -fechado a 16 de noviembre de 2009-, reclamaba a Serramar únicamente 1.678,48 euros. A su vez, esa suma, relacionada con un contencioso sobre la devolución de una mercancía (documento 10 de la demanda), se habría pagado el 12 de diciembre de 2009 -por error material, la sentencia dice de 2010-, como muestra el documento 12 de la demanda.

Estos incumplimientos no justificarían, según la sentencia, la resolución del contrato, sobre todo, porque deben valorarse dentro del conflicto suscitado por Masvisión, al pretender imponer unilateralmente al licenciatario Serramar el sometimiento a determinadas condiciones contractuales nuevas.

Compartimos la valoración efectuada por el juez: i) en la reclamación de Masvisión fechada a 2 de octubre de 2009 (documento número 9 de la demanda) no se discriminan los conceptos de las facturas que se dicen impagadas en ese momento (por importe de 3.557,80 euros); ii) la carta de Masvisión fechada a 16 de noviembre de 2009 acusa recibo de los pagarés y sólo añade que no liquidan la total deuda, sino que hay una diferencia de 1.678,45 euros, que debe pagarse con talón o transferencia; iii) la siguiente carta de Masvisión, fechada a 4 de diciembre de 2009, es la de resolución del contrato, por incumplimiento reiterado. No consta que hubiera una advertencia previa de Masvisión y ese dato, apreciado, como lo ha hecho el Sr. magistrado, en el contexto del conflicto entre las partes, por la renuencia de Serramar a someterse a las nuevas condiciones que Masvisión quería -y quiere abiertamente- imponer, nos lleva a la misma conclusión de la sentencia impugnada, de falta de prueba de un incumplimiento de entidad suficiente para autorizar la resolución del contrato.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación.

9. La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por MASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, el 22 de junio de 2011 , en el juicio ordinario número 393/2010, seguido a instancia de SERRAMAR RONDA, S.L., contra MASVISIÓN GRUPO ÓPTICO, S.A.,

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Imponemos las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la magistrada ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia. Doy fe.