Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 387/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00266/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2013 0004932

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000189 /2013

Recurrente: Candido

Procurador: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

Recurrido: Coral , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DE LA LUZ DELGADO PUCHE

Abogado: MATIAS BRAVO GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 266/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 387/2014 =

Autos núm.- 189/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-3 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso-núm.- 189/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Candido , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez,y defendido por la Letrada Sra. Cantero Calvo, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Coral , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puchey defendida por el Letrado Sr. Bravo García.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 189/2013, con fecha- 19 de Junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: I.- Estimando la demanda presentada, declaro DISUELTO por causa de DIVORCIO el matrimonio que formaban don Fidel y doña Irene , acordando además como efectos de la disolución matrimonial:

1ª.- Se acuerda el divorcio de lo cónyuges.

2ª.- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial, quedando pendiente la liquidación del mismo y quedan revocados cuantos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3ª.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida.

4ª. En concepto de régimen de visitas del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, éste podrá estar con sus hijas:

Los fines de semana alternos desde las 15:00 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo.

La tarde de los martes y jueves desde las 15:00 horas a las 21:00 horas en horario de verano y hasta las 20:00 horas en horario de invierno.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad del modo siguiente:

a) En Semana Santa: desde las 20:00 horas del día último escolar anterior a las vacaciones hasta la 20:00 horas del miércoles santo, y desde ahí hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares.

b) En Navidades; desde el día anterior al inicio de las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde ahí hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. El cónyuge que no le corresponda la estancia con su hijo el día de Reyes 6 de enero de cada año, podrá estar con él durante dos horas.

c) En Verano: por quincenas alternas los meses de julio y agosto, desde las 20:00 horas del Apia primero de mes hasta las 20:00 horas del día 15.

El padre recogerá y reintegrará en el domicilio materno a las hijas, o a la salida del colegio cuando haya coincidencia de horario.

En relación a la elección de los periodos vacacionales, en defecto de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

5ª.- Se atribuye el uso a las hijas menores y a la madre de la que era vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de Plasencia y el ajuar doméstico.

6ª.- Se abonará por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

7ª.- El padre abonará a la madre como pensión de alimentos para sus hijas la suma de 200 € mensuales para cada una, en total CUATROCIENTOS (400.-€) mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolos en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad será revisada a principio de cada año, aumentando o disminuyendo según la variación que expediente el Índice de Precios al Consumo.

8ª.- Ambas partes abonarán los gastos extraordinarios de las hijas menores por mitad. Tendrán las consideración de gastos extraordinarios a estos efectos: los sanitarios (psicólogos, odontólogos, podológicos, pedagógicos, ópticos y similares) no incluidos en el sistema público de salud, así como los escolares relativos a la adquisición de material escolar, matrículas, libros, clases extraescolares en todo caso y los gastos de transporte devengados por causas de estudios y que no estén cubiertos por el sistema público de educación. Las clases extraescolares que reciban ambos hijas y que sufraguen por mitad ambos progenitores habrán de ser consensuadas entre ambos.

II.- No ha lugar a la imposición de costas ninguna de las pastes....'

Con fecha 27 de Junio de 2014, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- SE RECITIFICA el encabezamiento del fallo de la sentencia de 19 de Junio de 2014 en el sentido de quedar el mismo de la siguiente forma:

' Estimando la demanda presentada, declaro DISUELTO por causa de DIVORCIO el matrimonio que formaban don Candido y doña Coral ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 14 de Octubre de 2014, se dictó Auto que acordaba la admisión de los documentos aportados por dicha parte apelante con su escrito de interposición de recurso de apelación, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Octubre de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio de divorcio, planteada por la representación de Doña Coral , en la que además de solicitar la disolución del matrimonio por divorcio, interesó la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Reyes y Rosalia (hoy con 8 y 6 años, respectivamente) a la madre, con patria potestad conjunta.

2.- Régimen de visitas a favor del padre que se detalla.

3.- Atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico, debiendo el demandado seguir pagando la mitad del recibo mensual de la hipoteca que grava la vivienda.

4.- Que se establezca una pensión alimenticia para las hijas en cuantía de 300 € para cada una de ellas (600 € en total) al mes.

5.- Que los progenitores abonen la mitad de los gastos extraordinarios de las dos menores, cuyos conceptos enumera.

Por el demandado, DON Candido , no se opuso al divorcio, pero pidió que se adoptaran los siguientes efectos:

1- Atribución de la guarda y custodia compartida de las hijas, con régimen semanal de estancias y patria potestad conjunta.

2.- Establecimiento de un régimen de visitas en los periodos en que las hijas no estén materialmente en su guarda, para el caso de desacuerdo entre los progenitores.

3- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar familiar de Plasencia a la esposa y atribución al demandado del uso del chalet que el matrimonio construyó en el término municipal de Casas del Castañar, o bien, si es deseo de la actora, que dichas adjudicaciones de uso se establezcan al contrario.

El juzgador de la primera instancia dicto sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges y adoptó las medidas siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, con patria potestad conjunta.

2.- Régimen de visitas a favor del padre que se detalla.

3.- Atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Plasencia, con abono por mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

4.- Establecimiento de una pensión alimenticia para las hijas en cuantía de 200 € al mes para cada una de ellas (en total 400 €) y gastos extraordinarios de las menores al 50 % entre los progenitores, expresando los que deben considerarse como tales.

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Falta de motivación y error en la valoración de la prueba respecto de la medida de guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, ya que con arreglo a la prueba el juez a quo, en vez de conferir dicha guarda y custodia, debió optar por la guarda y custodia compartida, habiendo infringido el art. 92 del Cc y jurisprudencia que lo desarrolla.

2º.- Que se le atribuya el uso del chalet que el matrimonio construyó en el término municipal de Casas del Castañar, tal y como se pidió en la contestación a la demanda y se denegó indebidamente por el juzgador de la primera instancia, de conformidad a lo dispuesto en art. 96 del Cc .

3º.- Subsidiariamente, para el caso de que no se acoja la petición de guarda y custodia compartida, se denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía establecida como alimentos de 400 €, cantidad que se considera absolutamente elevada y no ajustada a la capacidad económica del obligado a prestarla ni a las necesidades de las hijas.

4º.- Discrepancia con el régimen de visitas establecido en el periodo vacacional del verano, en cuanto a su día de inicio y finalización, que debe coincidir con las vacaciones escolares.

Por el apelado y el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos del recurso de apelación, se denuncia falta de motivación y error en la valoración de la prueba respecto de la medida de guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, con arreglo a todo lo cual el juez a quo, en vez de conferir dicha guarda y custodia, debió optar por la guarda y custodia compartida, habiendo infringido el art. 92 del Cc y jurisprudencia que lo desarrolla.

En lo que respecta a la falta de motivación se dice que la sentencia de primera instancia no ha argumentado o justificado suficientemente la razón por la que deniega la medida de guarda y custodia compartida y, en su lugar, atribuye la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio a la madre.

La jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ).

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

Pues bien, no podemos compartir la existencia de la falta de motivación denunciada. La sentencia recurrida argumenta, con mayor o menor extensión, los motivos por los que deniega la guarda y custodia compartida de las hijas menores y opta por la decisión de atribuir la custodia de las mismas a la madre. Así, la sentencia indicó que las hijas se encuentran en régimen de convivencia provisional con la madre desde que se produjo la separación de sus padres y que en esa situación tienen cubiertas sus necesidades evolutivas básicas tanto materiales como afectivas. Por otro lado, se dice, que el planteamiento del informe pericial psicosocial proclive a la guarda y custodia compartida es abstracto, utópico e idílico pero que, en el caso concreto, se deduce que existe una mala relación de los padres, que el padre tiene un trabajo por turnos rotatorios que dificultaría el régimen de guarda y custodia, que existe cierta distancia entre los domicilios de ambos progenitores y que el régimen actual se está desarrollando de manera satisfactoria y, por todo ello, en concordancia con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, se opta por atribuir la guarda y custodia de las hijas menores a la madre.

Podemos decir que probablemente hubiera sido preferible que la sentencia desarrollará todos estos motivos para denegar la guarda y custodia compartida y atribuírsela exclusivamente a la madre, pero lo cierto es que los motivos están expresados, que se ha producido la motivación suficiente para conocer cuál ha sido el fundamento de la decisión del juzgador, todo ello sin perjuicio de su acierto o desacierto en el fondo de la cuestión. Por eso, en este punto, debe rechazarse el recurso de apelación.

En lo que se refiere al error en la valoración probatoria de las circunstancias que concurren para adoptar las medidas en conflicto, debemos señalar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

El artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando daba adoptar cualquier medida sobre la custodia, e! cuidado y la educación de los hijos menores, velará por e! cumplimiento de su derecho a ser oídos. (..) 5. Se acortará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7 No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe 'favorable' del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Conviene precisar que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.° de este precepto, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los arts. 24 , 34 y 117 de la Constitución Española . Tal y como señala dicha sentencia, 'no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del a 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor(habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión 'favorable') El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos'.

En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma sentencia destaca el Tribunal Constitucional, se recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno- filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

Con la introducción de estos tres requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio TC.

En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el TS -sentencia 22 de julio de 2011 -, en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordada. Quiérase decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Es más, la guarda y custodia compartida es beneficiosa y debería ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el interés del menor sino conveniente para el mismo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales (7 julio de 2011, de 21 febrero de 2011 y 10-12-12).

Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Estas posiciones se han consolidado en la más reciente Jurisprudencia del Alto Tribunal, contenida en las STS de 25 y 29 de noviembre 2013 . En efecto, en la sentencia de 25 de noviembre de 2013 se analiza la cuestión desde la perspectiva de una pretensión modificadora de medidas que está fundada, única y exclusivamente, en la consolidación de la doctrina favorable a la guarda y custodia compartida, sin fundarse en alteración circunstancial alguna que justifique la modificación pretendida. Precisamente la falta de basamento de la pretensión en un cambio fáctico circunstancial, es lo que conduce a la Audiencia de Orense a rechazar la demanda. Pues bien, esta sentencia del TS abre una vía para la formulación de incidentes de modificación de medidas con finalidad de sustituir las guardas y custodias conferidas a uno solo de los progenitores por la guarda y custodia compartida, sin necesidad de encontrar un acomodo de la pretensión modificadora en un cambio circunstancial de los hechos que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida aunque, naturalmente, eso no significa que no deban concurrir los requisitos que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña para otorgar esta guarda y custodia compartida.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 tiene el valor de reforzar la doctrina del Alto Tribunal antes expuesta, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos 'de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento'.No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la 'genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' , no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'.

Por otro lado, la sentencia indica que el hecho de que el régimen de guarda y custodia conferido a uno solo de los progenitores haya funcionado correctamente, no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, lo que propone una concepción dinámica de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales que atienda al propio desarrollo de los hijos, interpretación que también va a favorecer la modificación de las medidas en pro de la guarda y custodia compartida.

En último lugar, se hace referencia en la sentencia a la crítica que el órgano de apelación realiza al sistema de guarda y custodia compartida por anualidades. Indica el Tribunal que, ciertamente, la medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de ejercicio y ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, teniendo en cuenta el aspecto económico, personal, psicológico, emocional y social. Las afirmaciones de la sentencia son muy interesantes para comprender que el sistema de guarda y custodia compartida debe estar sustentado en bases claras, muy ligadas a las propias necesidades de los progenitores y de sus hijos y su entorno personal y social. Sin embargo, en el caso concreto el Tribunal pone de manifiesto que la opción por la alternancia prolongada -anual- no está proscrita en el ordenamiento español, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores siendo, en todo caso, medidas subsidiarias a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. El Tribunal Supremo quiere huir de planteamientos rígidos en la planificación o sistema de guarda y custodia compartida y por eso se niega a considerar apropiado o inapropiado un régimen de estancias anuales per se, incidiendo en que en todo caso lo preferible es que sean los propios progenitores los que articulen el mejor sistema de guarda y custodia compartida porque conocen mejor la realidad de sus hijos. En definitiva la sentencia introduce el criterio de la aconsejable planificación del régimen de custodia compartida y señala que en todo caso deben ser los padres, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas, los que regulen esta materia.

Pues bien, vamos analizar todos y cada uno de los motivos que el juez a quo tuvo en cuenta para adoptar su posición de atribuir la guarda y custodia de las hijas exclusivamente a la madre, a fin de comprobar si la prueba articulada ha sido valorada correctamente. En primer lugar, se dice, que el planteamiento del informe pericial psicosocial es abstracto, utópico e idílico y que, aunque opté por la custodia compartida, no desciende a las concretas circunstancias existentes en la familia litigiosa. En muchas ocasiones, efectivamente, está Sala ha señalado que el informe psicosocial que estudia la situación de la familia al objeto de adoptar una decisión proclive o contraria a la guarda y custodia compartida, no debe basarse, a nuestro juicio, exclusivamente en consideraciones teóricas o abstractas, de las que se desprenda que, en efecto, el sistema de la guarda y custodia compartida sea un buen modelo teórico en las relaciones de los padres con sus hijos en el marco de una crisis matrimonial, sino que debe descender al concreto detalle de las características y circunstancias de la familia para justificar, si en función de las mismas, es deseable ese régimen o si, por el contrario, debe optarse por el clásico rsistema de guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores con un régimen de visitas al progenitor no custodio. También hemos dicho que cuando el modelo teórico expresado en el informe pericial psicosocial, contrasta con unas características concretas de la familia litigiosa que lo hacen desaconsejable, hay que optar por desechar el modelo teórico y aplicar el sistema de guarda y custodia exclusiva para uno de los progenitores, que más se ajusta a esas circunstancias expuestas.

Es verdad que el informe pericial obrante en autos expone una serie de consideraciones teóricas sobre la bondad del sistema de guarda y custodia compartida, pero no es correcto afirmar que se quede ahí, pues lo cierto es que analiza, de una manera detallada, las circunstancias de la familia litigiosa y valora, en relación a las mismas, la oportunidad del régimen de guarda y custodia más beneficioso para las menores. Por tanto, el primer argumento utilizado por el juez a quo no es suficiente en absoluto para justificar el rechazo a la medida de guarda y custodia compartida. Vamos a analizar a continuación, al hilo de los demás argumentos expuestos por el juez de primera instancia, las consideraciones que al respecto realiza el informe pericial y, más allá, otras referencias que serán de mucha utilidad para adoptar la decisión definitiva en este punto.

Se dice por el juez a quo que en el caso concreto se deduce que existe una mala relación entre los padres. La parquedad de la argumentación ya denota la insuficiencia de la misma para justificar el rechazo a la medida de guarda y custodia compartida porque, como hemos examinado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha negado categóricamente que la existencia de malas relaciones entre los progenitores, por otro lado más que habituales en una pareja en crisis, pueda servir por sí sola para rechazar aquella medida salvo que, como expusimos, tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés de los menores, de lo que nada se dice en la sentencia recurrida. Si analizamos el informe pericial obrante en autos, es verdad que en él mismo se expone que estamos ante un sistema familiar caracterizado por unas relaciones patológicas entre los progenitores, que afecta no sólo la esfera personal, sino a su condición de padres-educadores, por cuanto tras la ruptura de su relación de pareja no fueron capaces de entablar un diálogo para tratar los intereses y necesidades de las hijas en común. Sin embargo, también se afirma en el informe pericial que esa situación hoy no se da con esas características, habiendo conseguido los progenitores una relación mantenida de diálogo, aunque no muy fluido, pero que en todo caso sirve para abrir un cauce de comunicación entre ellos en pro del interés de sus hijas, siendo capaces de flexibilizar la dinámica relacional existente. Por eso, frente a lo expuesto por el juez a quo, esas malas relaciones no son en este caso obstáculo para la atribución de la guarda y custodia compartida.

Por otro lado, se dice por el juez de la primera instancia que el padre tiene un trabajo por turnos rotatorios que dificultaría el régimen de guarda y custodia. Pues bien, debe significarse que el padre es policía local de Plasencia y, efectivamente, tenía un trabajo a turnos de mañana, tarde y noche que podría dificultar labor de custodia compartida. Sin embargo, es relevante significar que con la apelación aporta un escrito del Intendente Jefe de la Policía Local por el que se informa de que el demandado ha solicitado un cambio en su horario, pasando a prestar servicio en la Sección de Barrios de la policía local, siendo los agentes de barrio los que llevan a cabo el desarrollo de la seguridad sobre los centros educativos de la ciudad, habiéndosele adjudicado esta función al demandado, que la desarrollaría en el colegio público San Calixto en el curso 2014-2015, siendo precisamente el centro donde cursan sus estudios las menores. Este cambio de horario supone acomodar la entrada laboral del demandado a las 9,00 horas, coincidiendo con el horario de entrada al colegio de las hijas, lo que le permitirá acompañarlas acomodándose ambos horarios, todo ello a cambio de la pérdida de una parte de su retribución. Los horarios del demandado se dan en turnos de trabajo de mañana y de tarde, pudiendo cambiar el turno entre sus miembros, es decir, pudiendo pasar de mañana a la tarde y viceversa, de manera que pueda acomodar su trabajo a las circunstancias de la guarda y custodia compartida. Por eso, este motivo ya no puede ser suficiente para justificar una desestimación de tal medida.

Se dice por otra parte por el juez de primera instancia que existe cierta distancia entre los domicilios de ambos progenitores y eso es un obstáculo para la concesión de la guarda y custodia compartida. Ciertamente, para el caso de que se atribuyese al padre el uso del domicilio ubicado en el término municipal de Casas del Castañar, existiría una distancia entre los domicilios de ambos progenitores de unos 10 kilómetros. No deja de sorprender este argumento del juez de la primera instancia cuando, al mismo tiempo, se rechaza la medida de atribución del uso de dicho domicilio a favor del padre. En todo caso, el apelante expone en su recurso que si eso es un obstáculo para la guarda y custodia compartida no tiene ningún inconveniente en renunciar a ubicar su domicilio en dicho lugar, a favor de continuar residiendo en Plasencia, es decir en la misma ciudad en la que vive la madre. Por eso, pensamos que tampoco parece razonable este criterio para denegar la guarda y custodia compartida.

Por último, se dice por el juez de primera instancia, que el régimen actual -de convivencia de las hijas con la madre desde la separación -se está desarrollando de manera satisfactoria y por eso debe optarse por la guarda y custodia exclusiva para la madre. Tampoco podemos compartir en este punto la opinión del juez puesto que, como ha señalado nuestro más Alto Tribunal y ya expusimos anteriormente, el hecho de que el régimen de guarda y custodia conferido a uno solo de los progenitores haya funcionado correctamente, no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, lo que propone una concepción dinámica de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales que atienda al propio desarrollo de los hijos, interpretación que también va a favorecer la modificación de las medidas en pro de la guarda y custodia compartida.

Más allá de la improcedencia de las argumentaciones del juez para denegar la medida de guarda y custodia compartida, consideramos que existen en los autos otros datos proclives a adoptar esta medida. Así, en el informe pericial se pone de manifiesto que ambos progenitores se pueden considerar idóneos para el ejercicio de la guarda y custodia de las menores y que la solución de la guardia y custodia compartida sería aconsejable para las hijas, sin que supusiera variación en el devenir diario de las menores. Por otro lado, ambos progenitores reconocen al otro como competente y adecuado para ejercer la custodia las menores y procurarlas un desarrollo psicosocial ajustado. También es significativo poner de manifiesto que ambos progenitores trabajan y por tanto pueden dedicar esencialmente el mismo tiempo a las hijas, disponiendo de un horario que permite dicha atención. Por otro lado, ambos progenitores cuentan con el apoyo de su familia de origen para ayudarles en el cuidado y atención de las hijas, habiendo mantenido una relación muy estrecha que ha propiciado que las menores tengan fuertes lazos de afecto con ambos entornos. Aunque Don Candido mantiene una relación con otra pareja, la misma sido bien aceptada por las hijas menores.

Por todo ello, consideramos que la opción más beneficiosa para las hijas menores es la de la guarda y custodia compartida y por tanto, debemos revocar la decisión del juez a quo.

En cuanto al concreto modo en que se desarrollaría dicho régimen, queda por resolver la cuestión de la residencia del padre. Pues bien, dada la edad de las hijas y la opción que se deja por parte de Don Candido de vivir en la localidad de Plasencia, entendemos que esta opción es la más deseable pues la otra residencia, situada en la localidad de Casas del Castañar, más allá de los problemas en su atribución del uso, que motivaron el rechazo esta medida en la primera instancia, representa una alternativa no idónea para las menores ante la necesidad de realizar desplazamientos a unos diez kilómetros de distancia y la separación de las mismas de su entorno habitual. Por eso, el régimen de guarda y custodia compartida se supedita a que, como ofrece el padre, mantenga su residencia en la localidad de Plasencia, la misma ciudad en la que vive la madre.

A partir de esta premisa, el padre plantea una alternativa de guarda y custodia semanal, que resulta razonable. De esta forma las hijas del matrimonio serán cuidadas por su padre y su madre por semanas alternas, que serán semanas naturales, con patria potestad conjunta.

Por lo que se refiere al régimen de visitas de las menores por parte del progenitor que no las tenga en su compañía, debe desarrollarse, a falta de acuerdo en contra de los progenitores, en la forma que se señala en la sentencia de la primera instancia, tanto en cuanto al régimen de visitas intersemanal para el progenitor que esa semana no tenga en su guarda a las menores, como al régimen de visitas en las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidades y Verano de las hijas menores, sin que quepa acceder a la ampliación de los periodos de vacaciones en el verano que propone el recurrente, lo que entendemos que es una petición subsidiaria, para el caso de que se confiriera la guarda y custodia la madre, pues con el régimen de guarda y custodia compartida, es más razonable y sencillo mantener el señalado por el juez a quo.

TERCERO.- Naturalmente, a la vista de lo expuesto, no es preciso analizar el recurso de apelación ni tanto en cuanto a la atribución del uso del chalet de Casas del Castañar, ni en cuanto a la cuestión de la pensión alimenticia, dejando sin efecto en este caso, obviamente, la medida acordada por el juzgador de la primera instancia, según la cual el padre abonará en tal concepto la cantidad de 400 €, y a cambio, se acuerda que cada progenitor se haga cargo de los gastos que ocasionen sus hijas en el tiempo que estén bajo su guarda y custodia, salvo los gastos extraordinarios que correrán por cuenta de ambos por mitad, dada su similar posición económica.

En cuanto a los conceptos incluidos en gastos extraordinarios, el juez a quo opta por el método del listado de los mismos. Pues bien, esta Audiencia ya se ha pronunciado reiteradamente en contra de tal método en varias ocasiones. Así, por citar a una de sus últimas resoluciones, en el auto de fecha 7 de noviembre de 2012, se indicaba que en la resolución de primera instancia se ' establecía, asimismo, un elenco de gastos, que eran los que debían considerarse extraordinarios con el consenso o acuerdo de ambos progenitores, criterio que es diametralmente contrario y opuesto al que mantiene este Tribunal y que se puso de manifiesto, precisamente, en la Sentencia 70/2.010, de 17 de Febrero (...). En dicha Sentencia rechazábamos que en las Sentencias dictadas en Procesos Matrimoniales (o, en general, en Procesos de Derecho de Familia), se establecieran elencos cerrados de gastos extraordinarios (nunca deseables), en la medidas en que podían incluirse gastos que no lo fueran o excluirse otros que sí gozaran de tal carácter. (...). Por ese motivo, en la referida Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.010 , revocábamos la Sentencia recurrida (...) en el sentido de suprimir la enumeración de los conceptos que integran los gastos extraordinarios; entendiendo que lo correcto sería que 'suscitada controversia sobre la naturaleza de un determinado gasto, como ordinario (comprendido en la pensión de alimentos ordinaria) o bien como extraordinario, sería en el Proceso de Ejecución (es decir, cuando se reclamara el importe del gasto) donde se decidiera si procedía o no su abono al progenitor que lo había satisfecho o anticipado'

Es preciso que no se realice esa delimitación al modo de lista cerrada y que se establezca una cláusula general de pago por mitad de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores, que se llenará de contenido en el propio devenir del cumplimiento de la misma, con arreglo a los criterios consolidados que se han ido estableciendo al respecto en la doctrina y las decisiones de los Tribunales, particularmente las muchas resoluciones dictadas en ese sentido por esta Audiencia Provincial, a partir, inicialmente, del criterio general expuesto, por ejemplo, en las reciente sentencia de 12 de enero de 2012 y reiterada en otras aun más cercanas como la de 31 de octubre de 2012, resoluciones en las que se señalaba que ' el concepto de 'gastos extraordinarios' es, en rigor, distinto al de 'alimentos' en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación, que es el propio hijo'.

Por todo ello, se revoca en este punto la resolución impugnada, acordando simplemente la medida de que los progenitores contribuyan a los gastos extraordinarios de los hijos por mitad, decisión que, no olvidemos, puede adoptarse por esta Sala, sin necesidad de someterse de una manera expresa a lo pedido por las partes, dado el carácter de orden público de la cuestión discutida, por atender al principio 'favor filii'.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso y además al tratarse de un proceso matrimonial, como ha venido reiterando esta Sala.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Candido , contra la sentencia núm. 219-2014 de fecha 19 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia , en autos núm. 189/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución en estos concretos particulares:

1.- Se confiere la guarda y custodia compartida de las hijas Reyes y Rosalia a los progenitores, por semanas alternas, que serán semanas naturales y condicionada a que el padre, Don Candido , siga residiendo en la localidad de Plasencia.

2.- El progenitor podrá ver a los hijos en la semana que no los tenga bajo su cuidado, en el régimen intersemanal establecido en la sentencia e igualmente en los periodos vacacionales expresados en dicha resolución y acomodados al régimen de guarda y custodia compartida.

3.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos que ocasionen sus hijas en el tiempo que estén bajo su guarda y custodia.

4.- En cuanto a los gastos extraordinarios de las hijas los progenitores contribuyan por mitad a los mismos.

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.