Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 426/2009 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 426/2009-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 351/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.266/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a trece de septiembre de dos mil diez.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 351/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador Rafael Ros Fernández y asistidas del letrado Javier Márquez Martín, contra BALLA SHEN DRAGON S.L., representada por el procurador Jaume Luch Roca y defendida por el letrado Fernando Jaureguizar, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por las citadas actoras contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 14 de mayo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada desestimó la demanda que interpusieron las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra BALLA SHEN DRAGON S.L., sin imposición de costas. Y estimó la demanda de reconvención que planteó esta última contra las primeras, declarando la nulidad de las tarifas establecidas por las actoras para "gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de naturaleza análoga" , sin imposición de costas.

El auto de 27 de mayo de 2009 aclaró el fallo en el sentido de que "solamente se declara la nulidad de las tarifas correspondientes a gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de naturaleza análoga, dado que esa fue la única petición de la demandada reconviniente".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las actoras, que fue admitido a trámite. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 23 de junio.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia estimó la reconvención que planteó la demandada, BALLA SHEN DRAGON S.L. y declaró la nulidad de las tarifas establecidas por las entidades de gestión actoras para "la utilización de fonogramas con carácter necesario en gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de análoga naturaleza" , por falta de equidad, al tomar en consideración únicamente el parámetro de la superficie del local. Este pronunciamiento determinó la desestimación de la demanda inicial que interpusieron las entidades de gestión en reclamación de la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI ) a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes, por los actos de comunicación pública que viene llevando a cabo la demandada en su establecimiento de gimnasio y escuela de baile.

SEGUNDO. I) La ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), en su condición de entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual que corresponden, según establece el TRLPI, respectivamente, a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, demandaron a BALLA SHEN DRAGON S.L. interesando que:

1º) se declare la obligación de la demandada de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas una remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados comercialmente;

2º) se condene a la demandada al pago a AGEDI y AIE de una remuneración por los derechos derivados de la comunicación pública de fonogramas, desde agosto de 2003 hasta abril de 2008, ambos inclusive, en la cuantía que resulte de aplicar las tarifas generales de AGEDI-AIE, más el IVA correspondiente; subsidiariamente, en el caso que se acredite que el establecimiento de la demandada inició su actividad con posterioridad a agosto de 2003, la reclamación debe entenderse desde la fecha de inicio que se acreditare; y

3º) se condene a la demandada al pago de los intereses correspondientes.

Estas pretensiones se justificaban por la actividad de comunicación pública de fonogramas que la demandada lleva a cabo en su establecimiento de gimnasio y escuela de baile denominado CENTRE ESPORTIU BALLA SHEN DRAGON , en Terrassa, por lo menos desde agosto de 2003, sin la preceptiva autorización de los titulares de los derechos y sin satisfacer a cambio la remuneración prevista por los citados preceptos.

Afirmaba la demanda que en dicho gimnasio se ofrecen y realizan actividades dirigidas por monitores o instructores en las que, por ser coreografiadas, la utilización de música grabada es imprescindible, tales como aerobic, step, hip-hop, jazz o danza oriental, lo que conlleva la comunicación pública de fonogramas, como así lo acreditan los documentos 7 y 8, consistentes en impresiones de la página web de la demandada que muestran la oferta de varias clases al día de tales actividades (incluyendo un vídeo de "baile" en la sala del gimnasio), en las que la utilización de música es necesaria.

Además -se alegaba en la demanda- existe amenización o ambientación musical en determinados espacios del gimnasio no destinados a la realización de actividades dirigidas, concretamente en la sala de musculación, en donde la utilización de la música (no siendo necesaria para la actividad) tiene un carácter secundario, accesorio o incidental.

Tras varios requerimientos extrajudiciales para que la demandada regularizara su situación (que no consta que fueran contestados), las entidades actoras pretendieron en su demanda el pago de la remuneración equitativa a que se refieren los citados arts. 108.2 y 116.2 TRLPI desde el inicio de la actividad, en agosto de 2003 , ya que la sociedad demandada se constituyó el 30 de julio de ese mismo año (pese a que el gimnasio abrió con anterioridad, según resulta del documento 7), hasta abril de 2008.

La remuneración se identificaba con las tarifas generales establecidas por AGEDI-AIE para las dos modalidades de comunicación pública que se llevan a cabo en dicho gimnasio:

a) De un lado, en lo que respecta a la comunicación pública de fonogramas con carácter necesario en las actividades dirigidas (clases de aerobic, hip-hop, jazz, steps, etc.), resultan aplicables las tarifas tituladas "Tarifas por utilización de fonogramas con carácter necesario en gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de análoga naturaleza" . Según estas tarifas, por "ambientación con carácter necesario" se entenderá "todo el uso de fonogramas que, de cesar, altera la naturaleza del establecimiento y/o su modo de explotación" (se aportan las tarifas como documento 18).

b) De otro lado, en lo que respecta a la sala de musculación, donde la comunicación pública de fonogramas no tiene carácter necesario sino secundario, accesorio o incidental, son aplicables las tarifas que llevan por título "Tarifas por comunicación pública de fonogramas en establecimientos comerciales y de servicios no incluidos en el sector de hostelería" (documento 18 bis).

Unas y otras tarifas establecen un sistema escalonado de cuantías fijadas en función de la superficie del local en el que se lleva a cabo una y otra modalidad de utilización de fonogramas. Pero en la demanda se especificaba con claridad que la tarifa correspondiente debe aplicarse con limitación a la superficie de las estancias o salas del establecimiento en las que, respectivamente, se lleva a cabo la utilización necesaria y la secundaria o accesoria. Se decía por ello que la cuantificación guarda relación directa con la superficie vinculada a uno y otro uso (necesario y accesorio), de modo que para cuantificar la deuda las actoras necesitan conocer (a) la superficie de las zonas del gimnasio en las que se vienen utilizando fonogramas con carácter necesario (los salones de baile y/o de actividades dirigidas), y (b) la superficie de las zonas del gimnasio en las que se vienen utilizando fonogramas con carácter secundario (la sala de musculación), para aplicar las correspondientes tarifas a las correlativas superficies.

III) En el curso del procedimiento quedó acreditado, por medio de oficio cumplimentado por el Ayuntamiento de Terrassa (que adjunta los planos del establecimiento con detalle de las superficies de sus dependencias internas), que el gimnasio cuenta, entre otras estancias, con:

a) un primer salón de baile de 92,64 m2;

b) un segundo salón de baile de 45,76 m2; y

c) una sala de musculación de 84,35 m2.

Hay además una sala de artes marciales, sala de masajes, solárium, vestuarios, sala de espera, oficina, etc., conformando una superficie total de 494,18 m2.

A partir de estos datos la actora cuantificó la reclamación en el acto del juicio aplicando las correspondientes cuantías tarifadas a las superficies del gimnasio en las que se utilizan fonogramas en las dos modalidades indicadas:

a) la tarifa por utilización de fonogramas "con carácter necesario" en gimnasios y escuelas de baile, correspondiente a la superficie de los dos salones de baile (138,4 m2), que arroja una cuantía total por 3.905,48 euros por todo el período reclamado (agosto de 2003 a abril de 2008); y

b) la tarifa por "comunicación pública de fonogramas en establecimientos comerciales y de servicios no incluidos en el sector de hostelería" aplicada a la superficie de la sala de musculación (84,35 m2), que da el resultado de 231,92 euros por todo el período reclamado.

En total 4.137,40 €.

IV) La parte demandada admitió que utiliza música grabada en los salones de baile para la realización de las actividades dirigidas o coreografiadas, pero negó que utilizara música ambiental o con carácter secundario en el resto de sus instalaciones.

No obstante, en el acto del interrogatorio, la legal representante de la sociedad demandada reconoció que en la sala de musculación hay una radio y un altavoz para música ambiente (además de admitir expresamente que en los dos salones de baile se utiliza música para las actividades dirigidas), y así se declara como hecho probado en la sentencia de primera instancia.

Por lo que respecta al período reclamado manifestó la demandada que las actoras no acreditan la utilización de fonogramas en su gimnasio desde agosto de 2003.

V) La sociedad demandada planteó demanda reconvencional en solicitud de la declaración de nulidad de las tarifas generales de AGEDI-AIE por "utilización de fonogramas con carácter necesario en gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de análoga naturaleza" , nulidad que derivaba de la falta de equidad de tales tarifas con base en los siguientes argumentos (que sintetizamos a partir de la contestación y de la reconvención).

Tales tarifas, al fijarse en función de la superficie total del establecimiento, no son equitativas por no distinguir espacios, personas y usos. El parámetro de la superficie del local está absolutamente desconectado del número de actos de comunicación pública que se realicen en las instalaciones así como de los ingresos que como consecuencia de tales actos se puedan obtener. La remuneración ha de ir indisolublemente unida al acto de comunicación pública, y las tarifas de las actoras, tal como están dispuestas, se devengan con independencia de los días en que se reproduce música, es decir, como si en el establecimiento se reprodujera música los 365 días del año, las 24 horas del día, de forma ininterrumpida y en todas las salas. Para el cálculo de la tarifa correspondiente se debería tener en cuenta:

a) las salas que son realmente utilizadas para reproducir música;

b) las personas que asisten de forma regular a las clases de baile en donde se reproduce esa música;

c) el número de clases impartidas; y

d) la duración de las clases.

Añade que no puede asimilarse un gimnasio de las características de BSD ( BALLA SHEN DRAGON ) que desarrolla su actividad en una pequeña población como es Terrassa con otros centros ubicados en las grandes urbes, en los que la afluencia de público es tres o cuatro veces superior. Esto hace singular las instalaciones de BSD respecto del resto de gimnasios.

VI) La sentencia, como se ha dicho, declaró probados los actos de comunicación pública descritos en la demanda en las dos modalidades indicadas. Tuvo en cuenta la incomparecencia del legal representante de las actoras al acto del interrogatorio y, como consecuencia de tal inasistencia, consideró reconocidos por la parte actora (al amparo del art. 304 LEC ), que la misma tenía conocimiento de las circunstancias físicas del gimnasio, que no ha estado nunca en el mismo, que sí ha recibido contestación a los requerimientos y que las tarifas no son equitativas por tener en cuenta solamente la superficie del local.

No obstante, prosiguió con el análisis de las tarifas impugnadas y concluyó su carácter inequitativo por estar fijadas en función de la superficie del establecimiento, como si en el mismo se reprodujera música a todas horas y todos los días, sin tener en cuenta otros parámetros vinculados a la efectiva utilización de los fonogramas.

Declaró, en fin, la nulidad de las tarifas establecidas por la utilización de fonogramas con carácter necesario en gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de análoga naturaleza. En el auto aclaratorio confirmó que únicamente declaraba la nulidad de esas tarifas (establecidas para el uso necesario de música en gimnasios y escuelas de baile) ya que esa fue la única petición de demanda de reconvención.

En su recurso, la actora alega la incongruencia de la sentencia y argumenta sobre la equidad de las tarifas.

TERCERO. Entendemos que si la demandada-actora de reconvención únicamente solicitó la nulidad del cuadro de tarifas dispuesto para la utilización de fonogramas con carácter necesario en gimnasios y escuelas de baile, sin extender la nulidad a las tarifas establecidas para la modalidad de utilización de fonogramas con carácter secundario o accesorio en establecimientos comerciales y de servicios no incluidos en el sector de hostelería (documento 18 bis), fue porque negó en su contestación que en el gimnasio BSD se utilizara música con este carácter secundario o accesorio fuera de las salas de baile (es decir, en la sala de musculación). Pero al limitar la declaración de nulidad a las primeras tarifas, sin interesar siquiera con carácter subsidiario la nulidad de las segundas (para el caso de que se estimara probado que se utiliza música con carácter accesorio o secundario en la sala de musculación o en otras zonas del gimnasio), la consecuencia es que estaba predeterminando la congruencia de la sentencia (conforme al art. 218 LEC ), en el sentido de que ésta no podría declarar la nulidad de estas segundas tarifas, y así lo entendió, correctamente, el Sr. Magistrado.

Delimitados de tal forma los términos y límites objetivos de la pretensión, es apreciable una incongruencia interna (como advierten las apelantes) desde el momento en que la sentencia declaró probado el uso de música con carácter secundario o accesorio en la sala de musculación, ya que, entonces, debió estimar en parte la demanda.

CUARTO. Como hemos declarado en anteriores sentencias, la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI a favor de los respectivos titulares que menciona, que se genera por la utilización de fonogramas por los usuarios para cualquier forma de comunicación pública, y que se hará efectiva por las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, no se identifica necesariamente con las tarifas generales que estas entidades están obligadas a establecer conforme al art. 157.1 TRLPI . Así, el propio art. 157 TRLPI se refiere en distintos apartados a las tarifas generales (apartado 1 .b) y a la remuneración equitativa correspondiente a los distintos supuestos previstos en el propio TRLPI (apartado 4). La Ley, por tanto, no equipara la remuneración equitativa a las tarifas unilateralmente fijadas por las entidades de gestión, consecuencia necesaria de la virtud que ha de albergar la remuneración que prevén tales preceptos, pues se exige que a su fijación preceda una negociación con los usuarios y que finalmente sea e quitativa (arts. 116.3 y 108.4 TRLPI), lo que no se predica de las tarifas generales, sin perjuicio de que éstas lleguen a constituir aquella remuneración equitativa, bien porque exista vinculación contractual que implique su aceptación por el usuario o, en su defecto, porque se considere que las tarifas generales se identifican con esa remuneración por satisfacer la exigencia de la norma (que sean equitativas ) logrando efectivamente un justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

No obstante, el TRLPI no define el concepto de remuneración equitativa, y tampoco la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 . La Sentencia del TJCE de 6 de febrero de 2003 (asunto C-245/2000 , SENA c. NOS ) señala al respecto que corresponde únicamente a los Estados miembros determinar, en su territorio, los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario, y en particular por la Directiva 92/100 , el respeto de dicho concepto comunitario (el de la remuneración equitativa), añadiendo que este concepto (con referencia a la remuneración equitativa del art. 8.2 de la Directiva ) "debe considerarse como el instrumento para lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dichos fonogramas en condiciones razonables" .

La determinación de tal remuneración corresponde a las entidades de gestión (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI) pero a tales efectos la norma legal impone un previo proceso de negociación con los usuarios, exigencia que, unida a la del carácter equitativo, excluye la arbitrariedad en su fijación y promueve el consenso con el sector afectado.

En caso de que ese acuerdo no se logre, el art. 157.2 TRLPI asigna a las tarifas generales una función supletoria, como medio sustitutivo, provisionalmente, de la remuneración procedente por la utilización del repertorio que gestionan las entidades de gestión: "En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales" , teniendo en cuenta que de acuerdo con el apartado 1.a) de la misma norma, las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

El problema se genera cuando, en casos como el presente, siendo controvertida la remuneración equitativa, es estimada la nulidad o ineficacia de las tarifas establecidas a tal fin por no integrar o constituir aquel concepto, precisamente por no ser equitativas en lo que respecta a la remuneración aludida. En la situación así creada se produciría una insalvable contradicción si se acudiera a la función supletoria de las tarifas generales para que los interesados puedan obtener la correspondiente autorización, ya que esas tarifas han sido declaradas ineficaces a los efectos pretendidos. Pero la consecuencia no puede ser la de considerar existente la autorización o la de permitir la comunicación pública de fonogramas sin pagar contraprestación, pues ello no se deduce del art. 157.2 TRLPI .

QUINTO. Es evidente que, centrado el litigio en una controversia jurídica, contraída a la equidad/inequidad de las tarifas que pretenden aplicarse, no cabe apoyar la resolución en la incomparecencia del legal representante de las actoras al acto del interrogatorio con base en el art. 304 LEC , que otorga al juez la facultad (no la obligación) de considerar reconocidos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea perjudicial . De esa incomparecencia, por tanto, no cabe derivar la admisión de cuestiones de índole jurídica, como es la relativa a la equidad de las tarifas.

Es también irrelevante la incomparecencia del legal representante de las actoras en relación con el dato de la superficie de las estancias del establecimiento en las que se utiliza música; no se trata de un hecho en el que haya intervenido personalmente la parte actora, sino un mero dato físico que pertenece al ámbito de disposición de la parte demandada y que las actoras precisaban conocer para cuantificar la remuneración resultante de aplicar las tarifas; además, ningún hecho cabría tener por reconocido cuando no se trata de un hecho obstativo o impeditivo de la pretensión, no fue motivo de discusión, ni, una vez fijado de manera incontrovertida, resulta perjudicial para la parte actora.

SEXTO. I) Debe compartirse que la "remuneración equitativa" a la que se refieren los arts. 116.2 y 108.2 TRLPI ha de vincularse al uso efectivo, mediante actos de comunicación pública, de los fonogramas publicados con fines comerciales.

La inequidad se hace derivar por la demandada, y por la sentencia, de la estructura del modelo tarifario, por entender, en términos genéricos, que los criterios cualitativos en que se basa no dan como resultado una remuneración equitativa, ya que no se vincula directamente al efectivo uso o comunicación pública del repertorio gestionado por las entidades actoras. Así sucedería porque se establece una cuantía fija al mes en función de la superficie, con independencia de la mayor o menor cantidad de los efectivos actos de comunicación pública de fonogramas que se realicen.

En nuestra revisión estimamos que, puesto que en este caso, dada la naturaleza del establecimiento comercial en el que se llevan a cabo los actos de comunicación pública (gimnasio y escuela de baile), la utilización de fonogramas o música grabada es cotidiana o permanente en el horario de apertura, que abarca todos los días laborables (no se trata de un uso ocasional o esporádico), un criterio de cálculo que da lugar a una remuneración fija mensual en función de las respectivas superficies del establecimiento (salas o estancias) en las que se utiliza la música para la prestación del servicio al público, no es, per se , inequitativo, en atención a la siguiente motivación y circunstancias concurrentes.

II) A estos efectos es importante tener presente, ante todo, que las tarifas impugnadas, tal como son aplicadas por las actoras en este caso, no gravan la totalidad de la superficie del establecimiento sino únicamente aquellos departamentos interiores del local en los que se utilizan fonogramas, distinguiendo además dos modalidades de uso (de carácter necesario y de carácter accesorio, que da lugar a cuantías diversas, la segunda modalidad en cuantía muy inferior a la primera). Se han discriminado en su aplicación práctica, por tanto, los espacios y modalidades de uso dentro del establecimiento, descartando aquellas salas o estancias en las que no hay utilización de fonogramas. La inequidad, por tanto, no puede hacerse derivar de la desvinculación del parámetro objetivo de la superficie respecto del efectivo uso.

III) Otro aspecto que se reprocha es que las tarifas han sido fijadas considerando una utilización efectiva de fonogramas en el establecimiento durante todos los días del año y durante las 24 horas del día.

Esta afirmación puede sorprender si no va acompañada de una mínima base probatoria que la sustente, porque contraría la lógica de un sistema tarifario que, por principio, se vincula a efectivos actos de comunicación pública de fonogramas. En realidad, no hay en los autos ningún dato que lleve a concluir que las entidades de gestión actoras han establecido unas tarifas por la utilización de fonogramas en atención a un criterio o a una previsión de utilización ininterrumpida, prescindiendo por completo de la naturaleza del negocio en el que se utilizan los fonogramas y de los horarios de apertura habituales. La parte demandada no ha impugnado las tarifas por su carácter excesivo, ni ha aportado ninguna comparativa cuantitativa ni elemento de juicio del que poder deducir que las entidades actoras intentan imponer una remuneración por un uso ininterrumpido de fonogramas en los establecimientos de que se trata. En este contexto, el principio de normalidad en la valoración de las cosas y situaciones aconseja, por el contrario, presumir que las tarifas han sido fijadas teniendo en cuenta la realidad y las reglas de experiencia de nuestro entorno vital y económico, de tal manera que se ha considerado tanto el calendario como el horario de apertura habitual de este tipo de establecimientos. Otra opción supondría exigir a las actoras la fijación de unas tarifas por uso ininterrumpido de fonogramas todos los días del año y a todas horas, y otras asignadas a los horarios de apertura habituales del tipo de negocio de que se trata, simplemente para mostrar la diferencia cuantitativa entre unas y otras, porque las primeras serían de aplicación no ya excepcional sino en la práctica imposible (hemos de presumir que todos los gimnasios y escuelas de baile cierran durante algún período del día y del año).

Recordamos aquí que a tenor de la página web de la demandada, el gimnasio BSD tiene contratados, por lo menos, a cuatro monitores o instructores de actividades dirigidas o coreografiadas, deportivas o de danza (aerobic, hip-hop, jazz, steps, danza oriental, new style, etc.), y que oferta clases de ese tipo de actividades de lunes a viernes, varias veces al día; de otro lado, se ha de presumir también que la sala de musculación está disponible al público durante todo el horario de apertura del gimnasio.

IV) Otros aspectos de las tarifas que, a juicio de la demandada, impiden su calificación como equitativas es que no tienen en cuenta el número de personas asistente a cada clase en la que se reproduce la música, el número de clases impartidas y la duración de cada clase.

Una remuneración que tomara en consideración directamente estos parámetros que propone la demandada obligaría a abandonar el sistema de tarifa plana en que consisten las tarifas que pretenden aplicarse como remuneración equitativa, para ser sustituido, necesariamente, por una autoliquidación que habría de practicar la empresa usuaria, regularmente en el tiempo (generalmente cada mes), y con absoluta lealtad, detallando el número de clases al día de cada actividad dirigida con música, su respectiva duración y el número de personas asistentes (incluyendo la sala de musculación), lo cual implicaría un coste de gestión añadido para la empresa (que habría de invertir personal y tiempo en esta tarea) y, a la par, el riesgo de fraude y, por consiguiente, de ineficiencia del sistema por la gran dificultad de fiscalización por parte de las entidades de gestión que están obligadas a recaudar la remuneración (y que podría motivar, a efectos de comprobación, una intromisión, a todas luces no deseable para el empresario, en su sede para examinar la documentación y soportes contables internos).

Este sistema de autoliquidación presenta, por ello, importantes limitaciones en orden a su eficiencia, y este es un factor que debe ser atendido en el enjuiciamiento del carácter equitativo de la remuneración, ya que las entidades de gestión no sólo están obligadas a la determinación de dicha remuneración, sino también a su efectiva recaudación (arts. 108.4, 116.3 y 157.4, que dispone, este último, que las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley ). Esto impone la consideración del factor de la eficiencia de la estructura del modelo de remuneración, a menos que se quiera permitir que este derecho quede vacío de operatividad por la dificultad de control o fiscalización que comporte un determinado sistema tarifario, o por el gravoso coste de ese control, amén de la indeseable injerencia que supondría en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial de las empresas usuarias, que (es razonable pensar) pondrían serias objeciones a la intromisión de los inspectores de las entidades de gestión en su documentación interna.

Desde esta perspectiva, que es relevante a estos efectos, la tarifa plana en función de la superficie disminuye la potencialidad o probabilidad de un fraude que es permitido por el sistema de autoliquidación. A lo que se añade el ahorro de costes para las empresas usuarias, pues no tendrán que gestionar mensualmente una información que requiere el registro de asistentes a cada sala en la que se utiliza música. Puede concluirse por ello que la tarifa plana, en contraste con la autoliquidación que implica el sistema propuesto por la demandada, simplifica la información y es eficiente para las empresas y para la entidad de gestión, ya que ahorra costes a ambas.

V) El sistema de tarifa plana se traduce en una cantidad fija al mes establecida en función de un parámetro objetivo que mide la disponibilidad en cada caso para realizar actos de comunicación pública de fonogramas, como es el criterio de la superficie de la estancia o dependencias del establecimiento que se vincula al uso de la música grabada, y es un sistema que parece adecuado cuando se trata de establecimientos que llevan a cabo actos de comunicación pública de fonogramas de forma cotidiana (como en un gimnasio o escuela de baile), varias veces al día (durante las clases dirigidas), o bien durante el horario de apertura (como sucede en la sala de musculación) y que se destina a un número de personas que varía a lo largo del día, renovándose sucesivamente el auditorio.

En nuestras sentencias de 12 y 13 de enero de 2009 ( Rollos 18/2008 , 76/2008 y 153/2008 ) hemos analizado el fundamento del sistema de tarifa plana en función del aforo tratándose de establecimientos dedicados a la celebración de bodas y banquetes, y las conclusiones que allí alcanzamos son en buena medida trasladables aquí.

El criterio de la superficie, aplicado a la de las dependencias del establecimiento comercial en las que se utiliza música, bien con carácter necesario o bien secundario o accesorio, vincula la remuneración resultante con el hecho originador (la comunicación pública) a través de un parámetro objetivo que sirve de indicador para aproximarse al número de personas destinatarias de la comunicación pública y, de esta manera, guarda conexión con el valor añadido que la música genera a los servicios que presta el establecimiento, habida cuenta que los actos de comunicación pública se llevan a cabo de forma cotidiana.

Desde este punto de vista, la superficie es un índice válido de la capacidad de oferta y disponibilidad del establecimiento comercial que, a su vez, es indicativo del número de personas a las que puede atraer para ser destinatarias del servicio en el que la música es necesaria o sirve de amenización accesoria, vinculando así el valor añadido que representa la música con el hecho originador y el rendimiento obtenido.

No proporciona este sistema, es cierto, una remuneración correlativa a un cálculo exacto en función del número de destinatarios de cada acto de comunicación pública y del número o frecuencia de actos de comunicación pública, pero, atendidas las dificultades de otros sistemas, se muestra adecuado por servir al fin de vincular el hecho remunerado con el valor añadido que supone la utilización de la música y con aquellos otros parámetros (número de actos y de personas asistentes a cada acto), en directa proporción, pues cuanto mayor sea la superficie en la que se utiliza la música grabada mayor será la capacidad de oferta y disposición del establecimiento, y mayor la difusión o alcance de los actos de comunicación pública. Coincidimos, por tanto, con las entidades actoras, en que la superficie es un parámetro que mide el hecho remunerado, en la medida en que guarda una relación proporcional con la efectiva realización de actos de comunicación pública y su intensidad.

Constituye, de otro lado, un parámetro objetivo que impone un trato igualitario a las empresas usuarias que se encuentren en la misma situación objetiva y evita tratamientos discriminatorios, teniendo en cuenta que se trata de un sector homogéneo en calendarios y horarios de apertura.

VI) Tenemos en cuenta también que, desde el punto de vista de la cuantía, no se ha aportado ningún estudio o comparativa que acredite que la remuneración resultante de aplicar las tarifas sea desproporcionada o abusiva en su aspecto cuantitativo, ya sea por comparación con otras tarifas análogas que aplican otras entidades de gestión.

Por último, tampoco se han aportado razones atendibles para estimar que las tarifas así calculadas, aplicadas al caso particular, arrojen un resultado abusivo o desproporcionado en atención a las especiales o singulares características del establecimiento. El hecho de que se trate de un gimnasio ubicado en Terrassa y no en una "gran urbe" no vemos que implique una singularidad merecedora de un tratamiento específico a estos efectos (esa ubicación no tiene por qué implicar una menor afluencia de personas). No ha sido probada, en fin, una situación excepcional o singular que justifique un tratamiento diferenciado.

SÉPTIMO. En cuanto al período reclamado, la demandada no ha negado expresamente que desde agosto de 2003 ha venido utilizando música grabada en las actividades que oferta al público, y está probado que ya desde antes de esa fecha el gimnasio estaba abierto al público (en mayo de 2003 cambió el nombre por el que usa actualmente).

Procede por todo ello la estimación de la demanda por las sumas reclamadas: a) la tarifa por utilización de fonogramas "con carácter necesario" en gimnasios y escuelas de baile, correspondiente a la superficie de los dos salones de baile (138,4 m2), que arroja una cuantía total por 3.905,48 euros; y b) 231,92 € correspondiente a la sala de musculación, por aplicación de las segundas tarifas aludidas. En total 4.137,40 €, que devengará el interés legal desde la interpelación judicial (arts. 1101 y 1108 del Código Civil ), que consideramos que es el "interés correspondiente" a que se refiere la súplica de la demanda.

OCTAVO. Han de imponerse las costas a la parte demandada de acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento, al no apreciarse las circunstancias excepcionales a que se refiere el art. 394.1 LEC .

Estimado el recurso no procede imponer las costas en esta instancia (art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AGEDI y AIE contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2009 , que revocamos, y en su lugar acordamos estimar la demanda interpuesta contra BALLA SHEN DRAGON S.L. por las referidas entidades de gestión, en los siguientes términos:

1º) Se declara la obligación de la parte demandada de abonar a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, a través de las entidades de gestión demandantes, la remuneración equitativa a que se refieren los artículos 116.2 y 108.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , por razón de los actos de comunicación pública de fonogramas que se lleva a cabo en el establecimiento de gimnasio "CENTRE ESPORTIU BALLA SHEN DRAGON".

2º) Condenamos a la demandada a pagar a las actoras, en concepto de indemnización por la comunicación pública de fonogramas, correspondiente al período de agosto de 2003 hasta abril de 2008, ambos inclusive, la cantidad total de 4.137,40 €, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

3º) Condenamos a la parte demandada al pago de las costas causadas.

No se imponen las costas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.