Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 831/2016 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 831/2016
Procedimiento ordinario 300/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 7 Rubi
S E N T E N C I A Nº 265/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 22 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 300/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 7 de Rubí, a instancias
de D. Jenaro representado por la Procuradora Dña. María Gloria Aldayturriaga Guillén, contra D. Olegario
representado por el Procurador D. Jaume Galí Castín los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de
abril de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jenaro representado por la Procuradora Dª.

Pilar Mampel Tusell contra D. Olegario representado por el procurador D. Jaume Gali Casti absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la parte actora y con expresa imposición a esta de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La parte actora, don Jenaro , reclamó contra su anterior abogado don Olegario , considerando que la actuación del letrado fue negligente, diciendo que encargó al mismo una reclamación por despido contra Endelka Badalona Inversiones, SL, que expuso que llevaba trabajando para la empresa desde julio de 2005, a través de diferentes contratos de trabajo, pues sería despedido por dicha mercantil en 31.1.2013, naciendo la relación laboral del actor con la misma en 1.4.2012, mediante firma de un contrato de duración determinada eventual por circunstancias especiales de la producción, de duración hasta 30.9.2012, prorrogado hasta dicho 31.3.2013, fecha que no llegó, pues fue despedido antes, en aquel 31 de enero de 2013. También reclamó contra SANTASUSANA, luego desistida y apartada del procedimiento.

Que la reclamación por despido improcedente 'conforme a la contratación indefinida' como mensajero del actor podía haber ascendido a 13.483,20 euros había sido hecha fuera del plazo legal de veinte días hábiles, por caducidad de la acción de despido ejercitada, por lo que reclamaba dicha cantidad, pues la reclamación de indemnización por contrato temporal y no indefinido sería en fraude de ley, siendo contratado el actor a través de un entramado de empresas en las que quien actuaría sería el mismo representante legal, Sr. Juan Pedro . Por la negligencia profesional reclamaba dicha cantidad en caso de estimarse procede indemnización por contrato indefinido, y subsidiariamente, caso de no estimarse esa indemnización por ese concepto, la cantidad de 1.119,36 euros, más intereses y costas, en concepto de indemnización por despido improcedente 'había reclamada fuera de plazo'.

2. El demandado se opuso a la demanda, instando su absolución, con expresa imposición de costas a la parte demandante, sin negar la incidencia ocurrida de la caducidad del presunto despido, negando que existiera daño, y que hubiera realmente un despido improcedente, porque el caso del actor era de un contrato temporal, negando más aún que existiera una antigüedad del 2005, sino que era del 2012.

Alegó que a pesar de saber que el actor no tenía derecho a indemnización alguna, reconociendo que había presentado la demanda caducada, decidió abonar la cuantía indemnizatoria que procedería si la sentencia hubiera sido favorable y la empresa hubiera pagado. Aportó el desglose del cálculo, aplicando el Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, BOE de 11.2.2012, indemnización de 33 euros por año, dando un resultado de 987,58 euros, restándole la suma de sus honorarios que hubiera cobrado, 200 euros aproximadamente, por lo que abonó al Sr. Jenaro la suma de 742 euros. Añadió entonces la inexistencia de perjuicio y las nulas expectativas de derecho del caso concreto, de modo que el actor habría sido sobradamente resarcido en todo caso.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación del demandante y oposición del demandado.

La sentencia apelada desestimó totalmente la demanda, absolviendo al demandado de todos sus pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.

Refiere que frente a las declaraciones contradictorias de actor y demandado no existe hoja de encargo del acuerdo de las partes, y la documental aportada corrobora las explicaciones del demandado, en cuanto no era posible la reclamación de mayor enjundia, a la vista de la vida laboral del actor, y tampoco la de 1.119,36 euros, sino que la correspondiente sería la de 987,58 euros, caso de que se hubiera estimado la demanda, por lo que consideró que la actuación del demandado no pudo considerarse lesiva para los intereses del actor.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: 1. Error en la valoración de la prueba; 2. Actuación negligente disconforme con la lex artis del abogado. Existencia, consecuencias y jurisprudencia . Solicitaba la revocación de la sentencia de instancia, y la estimación íntegra de su demanda.

El apelado se opuso al recurso por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por interesar sentencia ratificando la sentencia apelada, y confirmando su absolución, con expresa imposición de costas de ambas instancias al ahora recurrente.



TERCERO. Error en la valoración de la prueba. Actuación negligente disconforme con la lex artis del abogado. Existencia, consecuencias y jurisprudencia.

Agrupando para su mejor comprensión los argumentos del recurso, el apelante pone en valor el reconocimiento por el abogado demandado de la presentación de la reclamación por despido improcedente fuera del plazo conferido por la Ley procesal laboral, y la consiguiente caducidad de la acción que llevó a la desestimación de la demanda.

Y añade que la juzgadora a quo no entró a valorar el fondo del asunto, en referencia a las cuantías de daños y perjuicios reclamadas por el apelante, lo cual no podemos suscribir, en cuanto la sentencia valora la prueba practicada, especialmente documental, para concluir que no hubo actuación lesiva para el actor, por lo que desestima la demanda.

Aceptando como propios los argumentos de la sentencia, la serie de dudas que pudiera generar el pleito, conforme al viejo adagio verba volant scripta manent, se solucionan, en cualquier caso, conforme a la carga probatoria establecida en el art. 217.2 LEC , en este caso habitual en que la relación de servicios se pactó oralmente. Ante las versiones radicalmente contradictorias de las partes sobre el contenido del encargo profesional, en cualquier caso, no puede presumirse la negligencia profesional.

En cuanto a la cuantía reclamada, como advierte la parte apelada, nada obra en autos que contradiga los cálculos hechos en la contestación a la demanda, documento 2 anexo, en relación a los honorarios no cobrados de documento 3 de dicha contestación, acreditándose también el cobro de 742 euros no negados por el actor, documento 4 del demandado.

En virtud entonces de lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en atención a lo establecido en los arts. 1088 , 1089 , 1091 , 1100 , 1101 , 1104 , 1254 , 1255 , 1258 , 1542 y 1544, todos del Código Civil , al amparo de la libertad de contratación a la que se refiere el art. 1255 de idéntico Código Civil , y resultado de la valoración crítica de la prueba practicada en juicio, quedaron sin acreditar algunos de los extremos necesarios para acreditar una responsabilidad civil basada en arriendo de servicios, que serían: 1. La preexistencia de una obligación entre las partes, en este caso un encargo profesional al abogado demandado, y por el actor.

2. El incumplimiento por el contratante demandado, debido a culpa, negligencia o falta de diligencia por parte de dicho abogado, conforme al principio de relatividad contractual del art. 1.257 del Código Civil , en conexión con dicho art. 1.091 del Código Civil y demás citados en esta resolución.

3. Se requiere la acreditación de los daños reales causados, en atención a la jurisprudencia exegética al hilo de dicha preceptiva y del art. 1.106 del Código Civil especialmente.

En ese sentido, la jurisprudencia no acepta la equiparación automática de la suma pretendida en el pleito de fondo y la indemnización por el error profesional, porque ello significaría presumir que la demanda se habría ganado y, por lo tanto, sería no tener en cuenta que existen unas expectativas de derecho que pueden ser nulas o al menos inseguras, y ello se debe reflejar en la suma que se determine como indemnización por malpraxis, pues en definitiva no se puede determinar con absoluta seguridad cuál hubiere sido el resultado del pleito ( SSTS de 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996 , y 28 de enero de 1998 ).

En este caso es claro y distinto que la reclamación dineraria mayor falla por su base, en cuanto no se acredita la antigüedad del 2005 que pretende el actor, no solo por la hoja laboral del actor aportada por el demandado, que acredita una interrupción como trabajador autónomo y la contratación temporal con distintas empresas, solo la última con dicha Endelka Badalona Inversiones, SL, y, por ejemplo, Caldes Missatgeria i Transport, SL, en constitución, no figura representante legal.

En cuanto a la jurisprudencia que alega el apelante, en cuanto a la posibilidad de reclamar indemnización por despido correspondiente a un contrato indefinido cuando el trabajador ha sido sucesivamente por un mismo empresario o grupo de sociedades, sea cual sea la contratación escogida para la vinculación del trabajador con el mismo, o unidad contractual, o fraude de ley, es claro que no podría generar indemnización ninguna, por la exigencia de encadenamiento de contratos temporales sin interrupción temporal alguna, sin ninguna unidad esencial del vínculo laboral, no ya solo por esas interrupciones, sino también porque son distintas las empleadoras en los contratos temporales aportados por el mismo actor, sus documentos 2 a 9 b, incluidos los dos últimos contrato temporal y su prórroga tenidos con Endelka Badalona Inversiones SL demandada en el Juzgado Social 21 de Barcelona, encajando perfectamente con esa hoja laboral.

Así, la STJ de la Comunidad Valenciana de 8.2.2011 que invoca el apelante se refiere a jurisprudencia más moderna en que ' El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a del Estatuto de los Trabajadores la indemnización por despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma '.

Además, el hecho de coincidir idéntico representante legal en varios de los contratos temporales aportados no significa la contratación sucesiva de un mismo empresario o grupo de sociedades a las que se refiere la jurisprudencia invocada por el apelante, de modo que el actor no ha acreditado ese supuesto de base de contratación indefinida temporal desde 2005, y la consiguiente pérdida de oportunidad de la pretensión principal.

La misma sentencia de 23.12.2013 del Juzgado de lo Social aportada por el apelante, su documento 1, estimando la excepción de caducidad y absolviendo en la instancia a Endelka Badalona Inversiones, SL de la acción de despido intentada por el actor, acredita como hecho probado primero solo un contrato con dicha Endelka con antigüedad de 1.4.2012, y el cese en la prestación de servicios en dicho 31.1.2013, sin constar las circunstancias de ese cese, hecho probado segundo, lo que se relaciona perfectamente con el contrato laboral de referencia, temporal por seis meses, documento 9 del actor, prorrogado hasta 31.3.2013, documento 9-b del actor. En línea también con la hoja laboral del actor aportada por el abogado demandado.

Las consecuencias de la actuación negligente del abogado demandado, entonces, no podrían ser las pretendidas en demanda, al no acreditarse ningún perjuicio real y efectivo en el patrimonio del actor tras la asunción por el demandado de su error, y el pago por transferencia de 742 euros silenciado en demanda, en función del cálculo de la trascendencia de dicha negligencia debido al esfuerzo de la parte apelada, en cuanto solo se acreditaría, a lo sumo, la pequeña diferencia entre el vencimiento por expiración del tiempo convenido de la prórroga del contrato temporal de Endelka Badalona Inversiones, SL (EBI en adelante) y la fecha del cese efectivo del trabajador actor.

En efecto, entrando en el fondo del contrato intersubjetivo de arriendo de servicios convenido entre las partes, a tenor de lo previsto en los arts. 1542 y 1544 ambos del Código Civil vigente, y cuadrando con el cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada que refiere las SSTS de 26 de enero de 1999 , 8.2.200, 8.4.2003 y 30.5.2006 , en atención al daño por la pérdida de oportunidades que puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la posibilidad del resultado, conforme a lo dispuesto en los artículos 1100ss CC , acreditada la negligencia del abogado demandado al no interponer la demanda de despido en el plazo preclusivo legal, no se acredita que ninguna de las reclamaciones dinerarias, ni principal ni subsidiaria, pudiera ligarse causalmente a esa negligencia, una vez solventado ese eventual perjuicio por la actuación diligente del demandado.

Así, la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso, no puede considerarse que exista perjuicio alguno ni frustración de la acción personal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil.

Falta un análisis real de la razonable certidumbre de la probabilidad del resultado cuantificado en demanda, conforme al principio de pérdida de oportunidad establecido para casos de responsabilidad civil de abogado, en orden a la verdad formal propia de este orden civil, en la sentencia de 15.12.2008 .

Y todo cuando en pleitos de responsabilidad civil de abogado, con la doctrina jurisprudencial de SSTS de 24.5.1990 , 23.12.92 y 3.10.1998 , por todas, no es de aplicación generalizada la inversión de la carga de la prueba, de manera que el hecho de no haber tenido éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como presunción de culpabilidad, al hilo de la exégesis comparativa con el art. 1.183 Código Civil que se refiere a supuesto distinto de pérdida de cosa debida. Dicha inversión de la carga probatoria la reserva el Tribunal Supremo a determinados ámbitos de actuación profesional en los que el riesgo es inherente, lo que no es el caso de profesionales del derecho, de forma que correspondía a la parte actora reclamante la acreditación cumplida de que los daños sufridos, y objeto de reclamación, serían causalmente atribuibles a la negligencia profesional de quien tenía a su cargo la tutela jurídica de sus intereses como cliente, lo que no sucede en este caso, según lo ya expuesto en esta resolución, y máxime dado el giro subjetivista o culpabilista de la jurisprudencia actual en esta materia de responsabilidad civil.

Con la STS de 24 de abril de 1997 , en los casos de negligencia profesional, el letrado no responde generalmente de un resultado favorable en la dirección del pleito o asunto de que se trate, sino únicamente de poner los medios a su alcance y que vengan determinados por el derecho, para la defensa de los intereses de su cliente, al ser su obligación de medios y no de resultado, que ha de llevar a cabo con el nivel de diligencia exigido en el art. 102 de su Estatuto.

Y no es dable establecer un paralelismo o efecto mimético entre la cantidad frustrada y la reclamada contra el abogado, abstrayendo que en este caso no parezca pertinente aludir a la denominada pérdida de oportunidad.

En efecto, el Estatuto de los Trabajadores, ET en adelante, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, redacción vigente a la fecha de la contratación concernida, según obra en la sentencia del Juzgado Social 21 aportada por el actor, en su sección 4ª capítulo III título I, regulaba en su art. 49.1 los modos de extinción del contrato de trabajo, distinguiendo entre la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, letra 'c', y el despido del trabajador, letra 'k ', en relación a lo previsto sobre despido improcedente en este último caso, art. 56, en referencia al disciplinario de los arts. 54 y 55, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 56 ET , ubicado sistemáticamente en dicha Sección 4ª de dicho capítulo y título, y ya hemos visto que el contrato probado en sede social no era uno indefinido, sino uno temporal extinguido o mejor, cesado en la prestación sin acreditación de circunstancias - tampoco las explica la demanda de la que trae causa el recurso, salvo su mención a despido en dicha fecha- dos meses antes de la extinción temporal distinta del tiempo de la prórroga convenida.

Por tanto, no puede afirmarse la concurrencia de un despido improcedente, y menos respecto de un supuesto y no probado contrato indefinido. Si concurriera la extinción del contrato de trabajo por despido improcedente, con los consiguientes salarios de tramitación, y la correspondiente opción al empresario, en caso de sentencia favorable al trabajador, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, esta no equivaldría a 45 días de salario por año de servicio, sino a 33 días por año, con prorrateo y máximo, conforme a la nueva redacción de dicho art. 56.1 ET , dada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que era la siguiente: « 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.', Real Decreto-ley vigente desde 12.2.2012, pues el contrato laboral del actor se formalizó con posterioridad a esa fecha, en 1.4.2012, según obra en los autos.

Por tanto, y en conclusión, asumiendo la tesis del apelado, aún en el supuesto hipotético de considerar que existían posibilidades de que la demanda se hubiera estimado, el ahora demandante ya habría sido resarcido con la suma abonada por transferencia, pues, corrigiendo los cálculos aproximados del demandado, la indemnización procedente sería de 987,58 euros -documento 2 del demandado-, y los honorarios que hubiera cobrado el abogado demandado en ese caso importarían el 30% de dicha cantidad, a tenor del documento 3 del demandado, o sea 296,27 euros, que restamos a aquel importe, porque esos honorarios serían gasto necesario para la obtención de dicho beneficio, dando una hipotética ganancia neta del actor de la diferencia de 691,31 euros, y como esa ganancia sería inferior a lo ya abonado por el demandado al actor para despejar toda duda al respecto, o sea 742 euros, documento 4 del demandado no cuestionado de adverso, de ahí que deba desestimarse el recurso, y confirmar la sentencia absolutoria apelada en esta alzada, al no ser comparables los distintos supuestos de hecho contenidos en las sentencias invocadas por el apelante, así, por ejemplo, la de esta Sección de 26.6.2014 sobre un supuesto de prescripción de acciones respecto de una prestación del Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de esta alzada, en virtud del principio del vencimiento objetivo al que se remite el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jenaro contra la sentencia de 15 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí , que CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.