Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1031/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158154987
Recurso de apelación 1031/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 916/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a: JOSEP MARIA VALLBONA ZUBIZARRETA
Parte recurrida: Rosalia , Javier
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 265/2018
Barcelona, 9 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 1031/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de julio de 2016 en el
procedimiento nº 916/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el que es recurrente
BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y apelados Dña. Rosalia y Don Javier y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Rosalia Y Javier declarar la nulidad del contrato de adquisición de participantes preferentes de fecha 14 de junio de 2005 de cuantía 30.000 € concertado entre las partes y condenar a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. al abono de 30.000€ los intereses, en su caso, procesales desde la fecha de la sentencia y las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los demandantes, Don Javier y Doña Rosalia , contra la demandada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaban la declaración de nulidad por error y dolo en el consentimiento prestado y la recíproca restitución de prestaciones consistente en el reintegro a los actores de la suma de 30.000 €, menos los intereses percibidos según las liquidaciones abonadas a la demandante desde la orden de compra hasta la sentencia, cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la compra de las preferentes hasta su completo pago, dejándose sin efecto los gastos y comisiones imputadas como consecuencia de los contratos y órdenes anulados. Subsidiariamente, ejercitaron la acción de resolución de contrato por incumplimiento sujeta a indemnización de daños y perjuicios, en los términos indicados. Y subsidiariamente, ejercitaron acción de indemnización de daños y perjuicios, con condena en costas a la parte demandada.

Los demandantes fundamentaron su pretensión en que, tratándose de modestos ahorradores, matrimonio sin formación financiera de clase alguna (él, mecánico, y ella telefonista, jubilados en la actualidad), que siempre habían invertido sus ahorros en la entidad demandada en imposiciones a plazo y libretas de ahorro a la vista, es decir, sin riesgo de pérdida de capital, asesorados por el personal de la oficina donde se comercializaron los productos, en una de sus visitas rutinarias a la oficina, en quienes confiaban, adquirieron participaciones preferentes, sin que se les informase que se trataba de productos complejos y de riesgo y no adecuados al perfil conservador de los demandantes. No se les informó, dijeron, de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando los actores, en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción; los actores tenían experiencia inversora; no hubo ausencia de información; la entidad no asumió función asesora; la demandada ejecutó órdenes de compra; ausencia de error, que, en su caso, sería inexcusable; ausencia de dolo; ausencia de incumplimiento contractual; e improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró el 25 de julio de 2016 estimando la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Razonó la sentencia recurrida estimando la acción de anulabilidad por entender que la parte demandada no cumplió con su deber de información, lo que provocó error esencial y excusable en los demandantes que vició su consentimiento al contratar. Rechazó la excepción planteada por la parte demandada de caducidad de la acción y declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 14/6/05, condenando a la demandada al pago a los actores de la suma de 30.000 €, más los intereses procesales, en su caso, desde la fecha de la sentencia.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La acción de anulabilidad entablada está caducada; 2º No existió vicio alguno del consentimiento; y 3º Los efectos de la nulidad acordados en la sentencia deben revocarse toda vez que van más allá incluso de lo que la actora solicita en la demanda incurriendo en vicio de incongruencia extra petita concediendo más de lo que se pide.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La sentencia recurrida razona que en el caso de autos el único elemento que permite datar la acción ejercitada es la reclamación efectuada el 10/3/15, no constando intento alguno diferente realizado por los actores de recuperar la inversión y correlativa negativa de la entidad demandada, al haberse cerrado el mercado secundario.

Sostiene la parte recurrente que para el cómputo del plazo de caducidad debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 121 y 122 del Código Civil de Catalunya (CCC), en línea con lo establecido en los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2010, y debe atenderse, no al momento en que se consuma completamente el contrato, sino al momento en que el accionante con un mínimo de diligencia es consciente del error padecido, de manera que, en el caso de autos, debe fijarse dicho momento, en coherencia con lo manifestado por la parte actora (en el sentido de que tuvieron conocimiento del problema de los productos por la prensa) en el año 2009, momento en que era de público conocimiento la venta masiva de este concreto producto, por lo que habiéndose presentado la demanda en el año 2015, la acción estaría caducada.

El artículo 122.5 del CCC dispone que ' 1. El plazo d caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse ...'. En el caso de autos, en el que se ejercita acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la norma específica, es precisamente el artículo 1.301 del Código Civil , según el cual, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años ', y el tiempo empezará a correr, ' En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Pues bien, sobre esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el siguiente sentido. L a sentencia del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

Pues bien, por lo que se refiere al momento en el que debe situarse el conocimiento por los demandantes de la existencia del error en cuanto a los productos contratados, el único dato que obra en autos es el requerimiento por burofax remitido en marzo de 2015, por lo que habiéndose formulado la demanda de autos en el mismo año, no puede entenderse caducada la acción. No consta acreditado que dicho conocimiento se hubiese producido en fechas anteriores. Incluso tomando en consideración la documentación aportada la propia parte demandada se habrían pagado cupones hasta el 30/9/14 (documento nº 8 acompañado a la contestación a la demanda) lo que difícilmente podía alertar a los demandantes acerca de las irregularidades en la comercialización. La acción, por tanto, no puede entenderse caducada.



TERCERO.- Perfil minorista. Deber de información. Error.

Sostiene la parte recurrente que lo importante no es tanto que el producto fuese conveniente para el demandante como que éste tuviera conocimiento del mismo. Añade que no hace referencia la sentencia recurrida a la esencialidad del error, ni concurre la nota de la excusabilidad (no se trata, dice, de que la demandada hubiese provocado una situación de error en los demandantes sino en que éstos podrían haberla evitado si hubiesen actuado con la diligencia exigible). El error, dice, no se habría producido en la fase de perfección del contrato sino en la de consumación cuando se produjeron resultados desfavorables para los actores, lo que no invalida el consentimiento.

La sentencia recurrida razona que los demandantes tenían perfil conservador y ahorrador, así como que no se les informó de forma adecuada.

Para la resolución de este motivo del recurso debe partirse del presupuesto, no combatido en apelación, de que las participaciones preferentes son un producto de inversión complejo y arriesgado, que puede generar rentabilidad, pero también importantes pérdidas del capital invertido (entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 6/10/16 ).

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , que regula las normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión, distinguiendo entre clientes minoristas y profesionales, los demandantes solo pueden catalogarse como clientes de perfil minorista. La condición de clientes minoristas no ha sido combatida en apelación.

Deber de información El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 , el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15 , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

En el caso de autos, partiendo del presupuesto de que los demandantes eran clientes de perfil minorista, conservador y ahorrador, y de que el producto adquirido es considerado como complejo y arriesgado, no consta proporcionada información suficiente, en los términos indicados, ni antes ni al tiempo de la contratación.

Nada resulta a tal efecto de la declaración testifical de Doña Jacinta , que trabajó como empleada en la oficina en la que se suscribió la orden de autos (junio de 2005), por la sencilla razón de que dicha testigo dijo no acordarse absolutamente nada de lo que vendió, aunque sí manifestó que se trataba de un producto destinado a un perfil de cliente conservador, lo que ya denota una errónea comercialización. Lo mismo puede decirse de los documentos acompañados a la contestación a la demanda, como son los trípticos informativos del producto que, ni constan entregados ni tienen ningún valor si no van acompañadas de una verdadera transmisión de información, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones ( STS 18/4/13 ).

Tampoco el hecho de que los demandantes hubiesen contratado los productos a que alude la parte recurrente (participaciones preferentes de Santander Finance Capital S.A. Unipersonal Serie III, en el año 2004), puede hacer presumir que los demandantes conocían el producto, pues no consta acreditado qué información fue proporcionada al tiempo de esas contrataciones anteriores.

Pues, c omo reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia ( SSTS 30/9/16 y 7/10/16 , entre otras), la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda informarse adecuadamente ( SSTS 10/2/14 y 12/1/15 , entre otras). Es la empresa de servicios de inversión, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, la que tiene obligación activa de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de que los clientes hubieran realizado incluso algunas inversiones previas (en el caso de la STS 30/9/16 habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable), en productos de igual o diferente naturaleza, no los convierte en expertos, máxime si cuando se suscribieron tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( SSTS 18/3/13 , 12/1/14 y 25/2/16 , entre otras). La contratación de tales productos sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los demandantes, clientes minoristas, ahorradores, y pese a tratarse de personas con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quienes eran cliente minoristas y conservadores, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a los demandantes un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a los contratados.

Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

El concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: ' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/9/14 , y también en la de 25/2/16 .

El error recae sobre un elemento esencial y no es posible imputarlo a una hipotética falta de diligencia de los demandantes.

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto contratado, no cabe sino concluir que el error con que contrataron los actores en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que provoca la nulidad del contrato suscrito.



CUARTO.- Incongruencia extra petita . Efectos de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia debió pronunciarse sobre la restitución del título de las preferentes a la demandada y sobre los cupones cobrados por los actores solicitado en la demanda, cosa que no hace, concediendo a la actora más de lo que pedía, e incurriendo en incongruencia extra petitum .

Tiene declarado el Tribunal Supremo que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12- 95 , 7-11-95 y 4-5-98 ).

La finalidad del actual artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' Exhaustividad y congruencia de las sentencias... 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate... ') es precisamente asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

En la demanda, efectivamente, se solicitaba, en el suplico, la restitución de prestaciones consecuencia de la nulidad, entre las que solo se refería la parte actora a la condena a la demandada a la devolución del capital invertido (30.000 €) menos los intereses percibidos según las liquidaciones abonadas a la demandante desde la orden de compra hasta la sentencia, cuyo importe se fijaría en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la compra de las preferentes hasta su completo pago.

El razonamiento de la sentencia es que se trata de un contrato de cierta duración que ha ido produciendo efectos desde 2005 sin oposición de ninguna de las partes, no pareciendo oportuno retrotraer los efectos de la nulidad toda vez que ninguna de las partes acredita cuáles son esos rendimientos, lo que, además, contraría lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación.

Pues bien, el artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-) '.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo 625/2016, de 24/10/16 , y la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, del mismo Tribunal .

Esta última ha dicho en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que los efectos alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que por eso, tales efectos deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La razón es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '. Y añade ' Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre )... '.

Hay que tener en cuenta, sigue diciendo la sentencia, que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

En el caso de autos, ciertamente se pidió en la demanda la restitución recíproca de prestaciones como efecto de la nulidad, que además, se trata de una cuestión apreciable de oficio.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, revocando en parte la resolución recurrida en el único extremo referido a los efectos de la declaración de nulidad, y, en consecuencia, procede acordar la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, debiendo la parte demandada restituir la suma de 30.000 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, y la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vida del contrato con sus intereses legales, desde la fecha de los respectivos abonos, además de los títulos que obran en su poder (participaciones preferentes SCH suscritas en junio de 2005 XS0202197694), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: E stimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró el 25 de julio de 2016 , revocando en parte la resolución recurrida en el único extremo referido a los efectos de la declaración de nulidad, y, en consecuencia, procede acordar la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, debiendo la parte demandada restituir la suma de 30.000 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, y la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vida del contrato con sus intereses legales, desde la fecha de los respectivos abonos, además de los títulos que obran en su poder (participaciones preferentes SCH suscritas en junio de 2005 XS0202197694), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.