Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 859/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00264/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorcaµjusticia.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2018 0016242

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000859 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000560 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER ,SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: DAVID VICH TOMAS

Recurrido: Abel

Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS

Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ

SENTENCIA.- nº 264/2020

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS

D. Jaime Gibert Ferragut

Da. María Encarnación González López.

En Palma de Mallorca, a quince de junio de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Palma, bajo el número 560/2018, Rollo de Sala número 859/2019,entre partes, de una como demandada y apelante, BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores y asistida del Letrado D. David Vich Comas, y de otra, como demandante y apelado, D. Abel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas y asistido de la Letrada Dña. Cristina Borrallo Fernández.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 16 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo sustancialmente la demandaformulada por D. Abel frente a BANCO SANTANDER, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara la nulidad de los contratos denominados 'OB. SUB.BANCO POPULAR VT 10-21', '`PA PREF. POPULAR CAPITAL S-D', 'PA BPE. PREF. INTERNATIONAL LTD, y sus posteriores canjes, por existir error en el consentimiento prestado por el Sr. Abel, así como de cualesquiera otros contratos que de los mismos traigan causa. Debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración.

2º.- Se condena a BANCO SANTANDER a restituir a DON Abel la cantidad total de 132.000 euros, de la que han de deducirse los rendimientos brutos que eventualmente hubiere obtenido el actor, si los hubiera. La suma resultante se verá incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de los respectivos desembolsos hasta su efectivo pago, en los términos expresados en el Fundamento Sexto de la presente resolución.

3º.- Se condena a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2020, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La resolución de instancia estima la demanda declarando la nulidad de los contratos de compra de valores celebrados por el actor por apreciar error en el consentimiento.

En el escrito de demanda la parte actora ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad radical por ausencia de consentimiento y acción de anulación contractual por vicio en el consentimiento/dolo; subsidiariamente, una acción de responsabilidad civil contractual. Como resultado de esas acciones pretende:

-la declaración de nulidad de los contratos OB. SUB.BANCO POPULAR VT 10-21', '`PA PREF. POPULAR CAPITAL S-D', 'PA BPE. PREF. INTERNATIONAL LTD y sus posteriores canjes, por inexistencia de consentimiento o error/dolo, con obligación de la demandada de restituir al actor las cantidades invertidas;

-subsidiariamente, la declaración de responsabilidad civil con restitución íntegra del capital invertido como indemnización de los perjuicios causados.

La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad que se postula por error en el consentimiento, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades invertidas con deducción de los rendimientos brutos, de haberlos.

La resolución se recurre por la parte demandada. En el recurso se distingue entre la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y sucesivas operaciones derivadas de ella, y la declaración de nulidad del contrato de obligaciones subordinadas.

En cuanto al primero, se articulan como motivos de recurso:

-la inexistencia de daño para la parte actora;

-la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; y

-la confirmación por la actora del error invalidante.

En cuanto al segundo contrato mencionado, se alega:

-la caducidad de la acción de anulabilidad;

-inexistencia de vicio del consentimiento; e

-inexistencia de informe pericial.

SEGUNDO.- Razones de sistemática obligan a examinar como primera cuestión la de caducidad de la acción de anulabilidad que se ejercita en la demanda respecto del contrato de adquisición de preferentes y de los que derivaron de él.

Conforme al artículo 1301 del Código Civil 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela'.

La excepción de caducidad propuesta por la parte demandada se desestima por el Magistrado a quo razonando que el dies a quopara el cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe fijarse cuando la actora tiene conocimiento real del producto financiero y de sus riesgos, situando ese conocimiento en el día 8 de junio de 2017, momento en que el actor pierde el capital invertido a consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB. Para ello reproduce la SAP de Baleares (Sección 5ª) de 4 de febrero de 2019. La parte apelante fija ese momento en el 14 y el 30 de marzo de 2012 cuando se produjo el canje de participaciones preferentes en bonos obligatoriamente convertibles en acciones, y en el 27 de enero de 2014 en el que se produce la conversión de aquellos bonos en acciones del Banco Popular, habiendo transcurrido el plazo legal para el ejercicio de la acción al tiempo de interponerse la demanda.

Sobre la cuestión de que se trata se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2019, con cita de la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 11 de abril de 2018, en los siguientes términos:

'Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.018 (Rollo de Sala nº 534/2.017 ):

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el 'dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, nº 159/2.017, de 20 de marzo )'.

Esta misma doctrina se acoge en la más reciente Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2019. Y como en ella se razona, habrá que fijar el momento para el inicio del plazo de ejercicio de la acción en el momento de la conversión de los bonos en acciones, salvo que se justifique en el caso concreto que antes de esa conversión el cliente tenía conocimiento de las características del producto y del riesgo que entrañaba, lo que determinaría que el cómputo del plazo se anticipara a ese momento. Aplicando el criterio que reiteradamente viene manteniendo esta Sección, partiendo de la fecha de la conversión de los bonos en acciones (27 de enero de 2014), al tiempo de interponerse la demanda origen de las actuaciones (22 de junio de 2018) había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, debiendo estimarse el concreto motivo de apelación.

Excluida, en consecuencia, por caducidad la acción de anulabilidad acogida en la sentencia apelada, habrá de entrarse en la acción de responsabilidad civil que se ejercita de forma subsidiaria. Ello se hará, también por razones de sistemática, una vez que se analicen los motivos de recurso que afectan a la adquisición de obligaciones subordinadas.

TERCERO.-La parte apelante reproduce en esta alzada la excepción de caducidad que respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas alegaba en su contestación a la demanda. Se observa, no obstante, que en el recurso de apelación, si bien mantiene, como ya hizo, que el actor tuvo conocimiento de la naturaleza del producto a través de la información fiscal que se le facilitaba, añade que el perfil del actor determinó que tuviera ese conocimiento desde la firma misma del contrato.

La aplicación del criterio que se expuso anteriormente determina que en este caso deba confirmarse que no ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción. Tratándose de obligaciones subordinadas el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en el 7 de junio de 2017 cuando se produce la intervención del FROB que, en nota de prensa (documento nº9 de la demanda) informaba que 'Como parte de la ejecución del proceso de resolución se ha llevado a cabo la amortización de la totalidad de las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular, así como de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de Nivel 1 (instrumentos híbridos de capital). Al mismo tiempo, se ha procedido a convertir la totalidad de los instrumentos de capital regulatorio de Nivel 2 (deuda subordinada) emitidos por Banco Popular en acciones de nueva emisión del propio banco, que han sido adquiridas por Banco Santander por el precio de 1 euro'.Es en ese momento cuando las obligaciones subordinadas son convertidas en acciones con amortización de su valor, siendo entonces cuando el inversor conoce el alcance de su inversión.

La apelante sostiene que el actor tuvo conocimiento de la evolución del producto contratado a través de la información fiscal que se le remitía periódicamente. En Sentencia de esta misma Sección de fecha 29 de marzo de 2019 se rechaza idéntico argumento de la parte señalando que

&quo t;la apelante reitera su alegato de que debe entenderse que la actora tomó conocimiento de las características esenciales del producto, así como de los riesgos que entraña, mediante el estudio de la información fiscal que recibía de la entidad bancaria. Sin embargo, este tribunal coincide con lo razonado por la juez a quo en el sentido de que esa información difícilmente podía ilustrar a la demandante acerca de lo adquirido ya que ni el objeto de ese documento es ofrecer tal explicación ni su contenido lo hace susceptible de surtir tal efecto: lo único que pretende es facilitar al cliente los datos que precisa para cumplir con sus obligaciones tributarias y, para ello, no es necesario entrar en comentarios ni aclaraciones sobre los productos que tienen alguna incidencia fiscal'.

Haciendo aplicación de ello al supuesto concreto, debe desestimarse el motivo de apelación.

CUARTO.-La parte apelante sostiene que el actor era conocedor de la naturaleza de los productos que contrataba a efectos de excluir el vicio en el consentimiento que se aprecia en la sentencia de primera instancia. Refiere la demandada que al actor se le facilitó toda la información necesaria para ello y que efectuó múltiples inversiones en productos financieros.

Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en supuestos como el presente. La Sentencia de 25 de octubre de 2019 señala que

'... conviene recordar la doctrina establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354 ):

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

(...)

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, pudiendo citarse en este sentido su sentencia de 19 de abril de 2018 (ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 ):

Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumirel error en quien contrató con dicho déficit informativo'.

No se especifican por la parte apelante las concretas inversiones, ajenas a las de autos, de las que pudiera desprenderse que el actor es un inversor avezado. De los documentos unidos a la demanda se desprende que el actor contrató un seguro de vida y un plan de pensiones. No puede desprenderse sin más de esa contratación el concreto conocimiento del inversor sobre la naturaleza de los productos que contrata, siendo que son productos de naturaleza distinta a los de autos. La parte no ha impugnado en su recurso la valoración que de las pruebas practicadas sobre la forma en que el actor contrató los productos se contiene en la resolución apelada. Resulta de ésta que el actor confiaba plenamente el Director de la Sucursal, suscribiendo los productos que éste le aconsejaba por entenderlos solventes.

Sobre los deberes exigibles a la entidad bancaria se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 3 de febrero de 2016 señala que

'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] .'.

Y añade que

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Como se expone en la resolución de instancia, la conducta de la entidad demandada no se ajustó a la que le era exigible, dejando de informar al cliente sobre extremos relevantes, no constando que se sometiera a test alguno.

Las condiciones de cumplimiento de la obligación de informar que incumbe a la entidad que ofrece productos de inversión se desarrollan en STS. nº 411/2.016, de 17 de junio, relativa a la exigencia del deber de información respecto de los bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. señala que:

'2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3 .- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

5 .- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobrelos productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

En el supuesto de autos, debe partirse del carácter complejo de los productos contratados, cuyo funcionamiento no está al alcance de la generalidad de las personas. Entiende la apelante que cumplió con el deber de información que le incumbe a través de la documentación que facilitó al cliente. El haber hecho entrega a la cliente del tríptico de la emisión como consta en las órdenes de suscripción no implica que la entidad haya dado cumplimiento a su obligación, pues como se señala en Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 4 de abril de 2019

'hemos dicho en otras resoluciones que el hecho de haber entregado un folleto informativo sobre el producto y tríptico resumen de la inversión no prueban el cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad apelante, por tratarse de documentos estereotipados, modelos genéricos inadaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, insuficientes por tanto para concluir que los demandantes fueron plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones suscritas, pues los términos empleados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados, resultando la firma, cuando existe, un acto vacío de contenido que no refleja lo que quiere significar. Así se expresa la S.A.P. de Madrid (Sección Decimocuarta) nº 102/2.016, de 25 de abril , que cita la del mismo órgano dictada el 14 de julio de 2.015 y según la cual:

'El resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, con la misma fecha 7 de octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'.

Sostiene la parte apelante que el supuesto vicio de consentimiento habría quedado subsanado por el comportamiento posterior del actor. Esta Sección se pronuncia sobre la cuestión que plantea la parte apelante en Sentencia de 21 de enero de 2020 excluyendo el efecto sanatorio que postula de la siguiente forma

'Como señala la SAP Baleares (Sección 5ª) de 19 de diciembre de 2016 -también citada en el escrito de oposición al recurso-

'como se recoge en diversas sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia, como la de 2 de marzo de 2.015 relativo al mismo producto:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

'En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).'

A este respecto, la STS nº 154/2016, de 11 de marzo , mantiene que:

«La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

2.- Además, como ya dijimos en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.'

De acuerdo con ello, la adquisición de las acciones a la que la apelante anuda el efecto confirmatorio tuvo lugar cuando el contrato se hallaba viciado por la causa de nulidad o vicio en el consentimiento, debiendo excluirse su efecto sanatorio.

QUINTO.-La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 hace derivar la obligación de indemnizar daños y perjuicios del incumplimiento de la obligación de informar sobre la naturaleza y riesgos de los productos financieros, señalando que

'En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo...

Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 30/12/2014, que resumidamente viene a sostener que el incumplimiento contractual puede dar lugar a la reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, incidiendo en que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones.

Finalmente, la STS de 16 de noviembre de 2016 afirma que

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'

No se excluye la relación de causalidad por el hecho alegado por la apelante de que la amortización de las acciones fuera consecuencia de la intervención de la Junta Única de Resolución y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por cuanto ello fue consecuencia de la situación económica de la entidad que en absoluto le era ajena. Fue precisamente la situación de la entidad la que provocó la intervención de aquellos organismos, manteniéndose el resultado de ello en la esfera de responsabilidad de la entidad demandada.

SEXTO.-La parte apelante niega la existencia de daño para el actor, sosteniendo que no debe responsabilizarse del hecho de que mantuviera la titularidad de las acciones a pesar de conocer el riego que conllevaban. En el recurso de apelación modifica el fundamento de su motivo de oposición para centrarlo en los rendimientos que el actor obtuvo de los productos contratados, lo que debe permanecer al margen de la presente conforme al principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'con el que se garantiza el derecho de defensa y el principio de seguridad jurídica consagrados en los artículos 24 y 9 de la Constitución.

La cuestión que se plantea en el escrito de contestación a la demanda se aborda en Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2019 en que, citando la misma STS de 17 de junio de 2016 que se cita por la apelante en el desarrollo del motivo, señala que

'...en nada afecta a la relevancia del error considerado como vicio del consentimiento: si los actores contrataron llevados por una representación equivocada del producto que adquirían, ese error no desaparecía retroactivamente por la cotización que las acciones tuvieran en determinado momento. En cuanto a esto, hay que citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 ) que de forma sesgada se transcribe en el escrito de interposición del recurso de apelación:

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Como puede verse, lo que se razona en esta sentencia es lo contrario de lo que sostiene la recurrente: el error se produce al prestar el consentimiento y en nada puede quedar subsanado por cotizaciones futuras de acciones'.

La anterior doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos, lo que excluye el motivo de apelación.

SÉPTIMO.-Lo razonado anteriormente no se excluye por la circunstancia de no haberse incorporado por la parte actora informe pericial acerca de que el folleto de ampliación de capital no ofreciera la imagen fiel de la entidad. No se hace preciso tal elemento probatorio por cuanto, como se desprende de las actuaciones, la entidad fue resuelta por falta de solvencia poco tiempo después de la adquisición de las acciones, cuando en el folleto informativo de ampliación de capital se expresa 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futuro, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

OCTAVO.-En materia de costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tortella Tugores, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 16 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Palma en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana

2.Se revoca parcialmente la expresada resolución para excluir de la declaración de nulidad los contratos 'PA PREF. POPULAR CAPITAL S-D' y 'PA BPE. PREF. INTERNATIONAL LTD', siendo la condena a restituir el capital invertido por razón de ellos consecuencia de la estimación de la acción de responsabilidad, manteniendo el resto de pronunciamientos.

3.No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recursoextraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.