Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 79/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120170063521
Recurso de apelación 79/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 4/2018
Parte recurrente/Solicitante: Valle , Candido
Procurador/a: SANDRA AGUIRAN MATEU, IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: MARCOS IÑARETA SERRA, RAMÓN JUAN GARCIA-ROJAS JAILE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 264/2019
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 16 de abril de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº 4/2018 seguidos ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Valle representada por el procurador
Sr. López Chocarro asistida del letrado SR. García-Rojas Jaile contra D. Candido representado por la
procuradora Sra. Aguirán Mateu asistido del letrado Sr. Iñareta Serra con intervención el Ministerio Fiscal y
que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 3/10/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 3/10/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Valle contra Don Candido y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, en especial: 1.- La patria potestad de los hijos menores corresponde ambos progenitores, siendo la guarda y custodia compartida.

2.- El padre estará con los menores los lunes y martes con pernocta, recogiéndolos en el centro escolar y llevándolos al centro escolar el miércoles, la madre los recogerá el miércoles en el centro escolar hasta el viernes.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que los llevarán al colegio.

Respecto a los periodos vacacionales se distribuirán entre los progenitores por mitad correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos, el primero desde el final de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde este periodo hasta el día de retorno al colegio. No procede fijar horas específicas de los menores con sus progenitores durante los días 25 de diciembre y 6 de enero. Ello sin perjuicio de los acuerdos alcanzados por las partes. Respecto a la semana Santa los periodos serán desde el día de inicio de las vacaciones hasta las 20 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde ese momento hasta el día de inicio de las clases. Finalmente respecto a las vacaciones de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto. Desde el fin de curso hasta el 1 de julio así como desde el 1 de septiembre hasta el inicio de curso regirá el régimen normal. En los periodos vacacionales estivales, la elección de los mismos debe ser alterna.

Se establece un régimen especial para los días del padre, de la madre o los aniversarios de estos por cuanto los menores podrán estar en compañía del correspondiente progenitor aún cuando no les correspondiera estar con él, desde la salida del colegio, si es lectivo, hasta las 19 horas, y si no fuera lectivo, durante toda la jornada, desde las 10 horas de la mañana.

3.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de los menores la cantidad de 200 € mensuales por hijo. Esta cantidad será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y estará sometida a las actualizaciones correspondientes al IPC anual publicado por el Instituto Nacional de Estadística para Cataluña. El padre asumirá los gastos de escolarización de los menores. Los gastos extraordinarios de los menores entendiendo por tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad social, serán abonados por el padre en la proporción del 60% y de la madre en un 40%.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos por un período de 7 años. La cuantía de la hipoteca deberá ser abonada por las partes según el título constitutivo; y los gastos ordinarios de conservación mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, esto es el progenitor materno.

5.- Se desestiman las prestaciones económicas compensatoria y por razón del trabajo.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento. ' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario en el traslado conferido al efecto.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 27/3/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la segunda instancia: solicitud de nulidad de actuaciones y pronunciamientos recurridos.

Ambas partes, mediante sendos recursos, abren la segunda instancia con la siguiente finalidad: 1º.- La Sra. Valle en su recurso de apelación interesa, de manera principal conforme a los arts. 225.3 º, 227.1 y 459 LECivil , la declaración de nulidad de actuaciones por falta de motivación de la sentencia y, a pesar de lo previsto en el art. 465.3 LECivil , solicita la reposición de las actuaciones para el dictado de una nueva cumplimentado ese requisito ( arts. 120.3 C. . y 2182 LECivil ) y subsidiariamente, en relación al fondo, combate los pronunciamientos relativos a la guarda de los menores, al plazo de uso de la vivienda familiar, a la pensión de alimentos de los hijos y a la denegación de prestación compensatoria y compensación por razón de trabajo a su favor.

2º.- El Sr. Candido , también por vía de recurso de apelación, se opone a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia relativos al plazo de atribución del uso de la vivienda familiar, a la cuantía de la pensión mensual a favor de los hijos y a su cargo, al porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por falta de motivación.

Por razones de orden procesal esta ha de ser la primera cuestión a examinar pues, de ser acogida, quedaría cerrado el paso para analizar el resto de pretensiones articuladas por ambas partes.

Leída la resolución de primer grado descartamos que haya incumplido ese deber impuesto por los arts.

120.3 C.E . y 218.2 LECivil . Para llegar a esta conclusión es obligado recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que proclama que, aunque la resolución judicial sea parca,, que no es el caso, ello no es equivalente a la ausencia o insuficiencia de la expresión de los criterios o elementos esenciales que justifican 'la ratio decidendi' y fundamentación en derecho ( STS de 30/12/10 ); garantía de inexistencia de arbitrariedad en la decisión judicial ( SsTS, entre otras, de 6/11 y 1/12 de 2006 y 31/1/07 ) que posibilita la formulación del oportuno recurso ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13 ).

La recurrente en realidad invoca una infracción procesal como pretexto para combatir en realidad el resultado alcanzado por el magistrado a la hora de dictar sentencia, cuestión de fondo ajena a la naturaleza procesal del motivo. Con la lectura de dicha resolución la parte hoy apelante no ha tenido problema alguno en conocer las razones por las que el Juzgado ha desestimado sus tesis defensivas en relación a las pretensiones formuladas y prueba de ello es que ha podido formular contra la Sentencia un razonado recurso de apelación tal como es de ver en los motivos 3º a 8º.

Descartada la nulidad examinaremos por separado cada uno de los pronunciamientos apelados.



TERCERO.- Régimen de guarda de los hijos menores Leoncio , Eva y Lina .

La sentencia de primera instancia establece la guarda compartida de los hijos comunes, Leoncio nacido en NUM000 de 2011, y las dos mellizas Eva y Lina nacidas en NUM001 de 2015, y establece una distribución por días: lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos desde el viernes tarde hasta el lunes por la mañana.

Impugna la Sra. Valle la atribución del ejercicio de la guarda de forma compartida a ambos progenitores; a su juicio lo procedente es atribuirle a ella laguarda dado que ha sido ella quien mas dedicación les ha prestado desde su nacimiento, que en medidas el padre estuvo de acuerdo, que tienen malas relaciones, que ella es el progenitor referente y cuenta con la ayuda de los abuelos maternos que viven en el mismo rellano.

El padre se opone alegando que dispone de las habilidades y competencias necesarias para atender a los hijos en régimen de igualdad con la madre, que el sistema de guarda acordado responde a las pruebas practicadas, especialmente a la pericial, que las relaciones no son conflictivas y que el procedimiento de diligencias previas fue sobreseído.

A la hora de determinar el ejercicio de la guarda de los hijos bajo potestad, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio del beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña ).

Partiendo de dicho principio el art. 233.11 CCCat establece diferentes criterios a tener en cuenta que se moderan precisamente en atención a lo que resulte más beneficioso para el desarrollo equilibrado de los menores que, como indica el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor tras la reforma operada por la L.O.8/2015 de 22 de julio, comprende la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas y garantizar el desarrollo armónico de su personalidad. La finalidad de la norma es que ante una situación de crisis familiar, de separación de los progenitores, los hijos no se separen del padre ni de la madre, quienes deben seguir velando por ellos.

La jurisprudencia nos indica que la custodia compartida 'habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ), evitándose la tendencia a petrificar decisiones anteriores contrarias a la misma ( STS 26 de junio de 2015 ). Y, como recuerda la STS de 19 de febrero de 2016 'se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 ', que coinciden con los que menciona el art. 233.11 CCCat . que deben ponderarse en cada caso.

También el Tribunal Supremo ha especificado que con la custodia compartida 'se prima el interés del menor y este interés, ..., exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( STS de 19 de julio de 2013 ), pues lo que 'se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' ( STS de 2 de julio de 2014 ).

De una revisión de la prueba practicada hemos de valorar que si bien el auto de medidas recoge la guarda materna, el sistema de guarda compartido ya fue debatido por los progenitores al inicio de la ruptura cuando ambos acudieron a una psicóloga, Sra. Margarita , para que tras analizar las circunstancias familiares recomendara el régimen de custodia que mas convenía a los menores. Dicha profesional tras reunirse con ambos progenitores y sus hijos, elaboró los informes obrantes en autos de 24/7/17 y 25/6/18 donde propuso un régimen de custodia compartida. Tanto de dicha prueba, ratificada en el acto del juicio, como del resto de las practicadas se desprende que tanto la Sra. Valle como el Sr. Candido tienen capacidades parentales, disponibilidad horaria y los recursos necesarios para hacerse cargo del cuidado de los tres menores contando con el apoyo de la familia extensa y/o pareja, y disponen de habilidades para que sea gestionada la guarda de forma exitosa. En cuanto a los domicilios, también se cumple en este caso el criterio de proximidad.

En relación al argumento de la apelante de carencia de una comunicación adecuada y conflictos existentes entre los progenitores, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado, ( SSTSJC 9/2010, de 2 de marzo , 44/2010, de 20 de abril y ATSJC 49/2011, de 11 de abril, entre otras), que solo una conflictividad extrema, sería causa de denegación de una guarda y custodia compartida, lo que no es el caso pues a tenor de la prueba obrante, el procedimiento penal fue sobreseído, y actualmente si bien no han alcanzado un nivel adecuado de comunicación, ello no es razón de peso para limitar la estancia de los hijos con uno de los progenitores.

Ante las dificultades que puedan surgir y que a buen seguro serán muchas hasta que Leoncio y las mellizas sean mayores de edad, deben ser los progenitores como adultos responsables quienes se esfuercen por modificar sus dinámicas, aprendan a comunicarse sin desvalorizaciones, y permitan el desarrollo de una vida autónoma por parte del otro. El adecuado desarrollo emocional de Leoncio , Eva y Lina exige la colaboración de ambos en ese interés común que son sus hijos a pesar de poder mantener distintas formas de vida y estilos educativos y relacionales diferentes.

A tenor de la edad de los menores la Sala considera que la distribución de la guarda con estancias con cada progenitor por días, fines de semana alternos y vacaciones por mitad es equitativo y permite una buena organización que puede redundar en una buena planificación de las tareas escolares y actividades extraescolares, por lo que no se aprecian argumentos para efectuar ningún cambio sobre lo establecido en la sentencia. Por todo ello la Sala desestima el recurso de apelación formulado por la Sra. Valle .



CUARTO.- Contribución al sostenimiento de los gastos, ordinarios y extraordinarios, de los tres hijos comunes.

Ambas partes, por motivos diametralmente opuestos como es lógico, combaten este pronunciamiento concretado en la resolución recurrida en: 1º) el pago por el padre de a) una pensión de 200€/mes/hijo = 600€/ mes -que la madre quiere incrementar hasta los 400€/mes/hijo = 1.200€/mes- y el padre suprimir totalmente- b) los gastos de escolarización, sobre los que no hay controversia y 2º) una contribución desigual, a razón del 60% el padre y 40% la madre, en los gastos extraordinarios y que el sr. Candido postula en la alzada sea paritaria. Planteado así el debate, la Sala considera que la razón asiste al sr. Candido , al menos parcialmente.

Para alcanzar este resultado es obligado recordar que: 1º.- la obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española y STS de 21/9/2016y las que en ella se citan de 5/10/1993 , 8/11/13 , 12/2 y 2/3 de 2.015), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat.); 2º.- desde un punto de vista objetivo comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos, en especial cuando, como es el caso de Leoncio , Eva y Lina , son menores de edad; 3º.- tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades; en el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril , 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016 . Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio 'necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que se refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' ; 4º.- el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad declaró en sentencias de 28/11/2013 , 7/4/ 2014 y 14/10/2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente incluyendo la atribución del hogar familiar.

Dicho esto nos centramos en lo que constituye el objeto de la controversia en este segundo grado jurisdiccional, a saber, los dos elementos que permiten concretar la pensión alimenticia en el presente supuesto, y que incidirá también en el de la participación de los progenitores en los gastos extraordinarios: 1.- Las necesidades de los alimentistas son las normales de tres niños en edad escolar. Además de los gastos generales, de imposible cuantificación exacta (vivienda, suministros, vestido, calzado, alimentación, farmacia, transporte, ocio etc.), los niños generan los inherentes de colegio, incluido comedor, y actividades extraescolares. Hay que decir en este punto que el sr. Candido , con independencia de su cuantificación, a) contribuye dando vivienda a sus hijos durante el tiempo de convivencia con su madre por la atribución del uso a su favor del que fuera hogar familiar y del que es copropietario y b) igualmente afronta el pago de la escolaridad de sus hijos con exención de la sra. Valle , y que esa partida, de un importante nada desdeñable -superior a los 2.100€/mes en el curso 2.018/19- incluye además el gasto de comedor durante los días lectivos y por tanto también en los que corresponde la guarda a la madre y 2.- Por lo que hace referencia a la capacidad económica de los alimentantes, los dos progenitores tal como anticipamos, constatamos lo siguiente: - la madre consta que trabaja únicamente como abogada por cuenta ajena en la asesoría jurídica del Banco Mediolanum con un sueldo mensual, prorrateando las pagas extras, de unos 2.000€ (folio 419) y - por el contrario el padre es empresario a través de SAVERIA CONSULTING S.L., de la que es socio mayoritario con unos ingresos netos superiores a los 3.740€/mes (folios 317 a 319) que es posible sean mayores, acaso en especie, atendidos los gastos que decide asumir en solitario unido a la necesidad de procurarse una nueva vivienda; en este punto es obligado señalar que la valoración de la mercantil titularidad del sr. Candido realizada por el sr. Augusto (folio 166) - entre 3,74M€ y 5,34M€- quedaría puesta en entredicho, no solo por la inconcreción mostrada por el referido perito en la vista -llegó a rebajar a 2M€ su valoración- sino por la pericial del sr. Benedicto (folio 379) -59.051,29€- que dispuso de todos los datos de la empresa lo que a nuestro juicio dota a su conclusión de mayor objetividad.

Si combinamos los anteriores elementos llegamos a las siguientes conclusiones con la consiguiente estimación parcial del recurso formulado por el interpelado: 1ª.- ambos progenitores deben contribuir al mantenimiento de sus hijos durante el tiempo en que los tengan en su compañía pes tanto uno como otro tienen recursos para ello; 2ª.- a partir del día de la fecha, cesa la obligación del sr. Candido de abonar la pensión de 600€/mes a la sra. Valle habida cuenta que: - ella también cuenta con ingresos regulares derivados de su trabajo y disfruta del uso del hogar familiar en exclusiva a pesar de ser propiedad de ambos y - él, por lo anterior, facilita vivienda a sus hijos cuando están con su madre y al abonar el recibo escolar de los tres no solo satisface el importante gasto de educación sino también el de comida de sus hijos en el período semanal de guarda con la madre; 3ª.- atendido el diferente potencial económico de cada uno de los padres que hemos constatado, la participación en los gastos extraordinarios no puede ser paritaria como pretende el sr. Candido , la distribución fijada en Sentencia de 60% el padre y 40% la madre se considera ajustada a ese parámetro.



QUINTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Ambas partes impugnan la decisión adoptada por el Juzgado en relación a este efecto del divorcio (apartado 4º del fallo): - la madre, beneficiada junto con los hijos de la atribución del uso durante 7 años del que fuera hogar familiar sito en DIRECCION001 , AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , interesa su ampliación hasta que los anteriores concluyan su formación universitaria o análoga y - el sr. Candido por el contrario postula su reducción a 3 años a contar desde el dictado de la resolución de primer grado.

Revisadas las actuaciones considera la Sala que la razón asiste, al menos en parte, al sr. Candido lo que habrá de comportar el acogimiento parcial de su recurso y consiguiente rechazo íntegro del de la contraria en este punto.

Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña números 74/2015, de 22 de octubre y 88/16 de 3 de noviembre contemplan supuestos análogos al de autos de atribución del domicilio familiar en casos de guarda y custodia compartida con hijos menores de edad y declaran: a.- que la regla de atribución del uso del hogar familiar se encuentra en el art. 233-20.3.a) CCCat . ello es al progenitor más necesitado de protección. En nuestro caso, y siguiendo en este punto a la Sentencia recurrida, a la sra. Valle atendida la falta de constancia de que disponga de piso alguno en propiedad o usufructo así como por la menor cuantía de sus ingresos periódicos en comparación con los del sr. Candido según expusimos al analizar el anterior motivo y que difícilmente le permitiría acceder a una vivienda análoga con una renta valorada entre 1.200 y 1.300€/mes (folio 280).

b.- con el fin de que el dominio del cónyuge no beneficiario quede amortizado de manera indefinida ( SsTSJCat. de 24/2/14 y 3/11/16 ) -el sr. Candido ha debido procurarse una nueva vivienda para él y sus hijos cuando los tenga consigo-, esa atribución ha de ser con limitación temporal, sin perjuicio de ser prorrogada conforme al apartado 5º del propio artículo 233-20 CCCat . Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio al cónyuge más necesitado, según el TSJCat. será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad que justificó esa atribución y ello dependerá de las circunstancias del caso. A nuestro juicio ello se consigue con la atribución durante cinco años desde el dictado de la Sentencia de primer grado, tiempo que consideramos suficiente para que la sra. Valle reorganice su vida, amplíe su capacidad productiva y pueda acceder a una vivienda digna para ella y sus hijos cuando los tenga en su compañía haciendo así compatible el derecho del sr. Candido a no ver su propiedad amortizada por un plazo más dilatado del estrictamente necesario.



SEXTO.- Prestación compensatoria.

Rechazado el establecimiento de una prestación compensatoria a razón de 2.500€/mes durante tres años, la sra. Valle denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la Sentencia de primer grado y postula a la Sala la fijación de dicha medida por 1.500€/mes por idéntico período.

Sin perjuicio de los criterios para fijar la cuantía y duración de la prestación compensatoria previstos en el art. 233-15 CCCat ., el presupuesto ineludible para su nacimiento se define en el art. 233.14.1 CCCat .

( SsTSJCat. de 27/9/12 , 30/10/14 y 11/2/16 ). En este sentido hemos dicho de manera reiterada (p.ej.

Ss. de 14/6/16 y 26/2/15) que la prestación compensatoria -antes denominada pensión compensatoria- es ' una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat. de 15/4/13 y 26/11/12).' Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

Dicho esto, la revisión de la valoración de la prueba conforme al art. 456.1 LECivil nos lleva a coincidir con la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida al folio 490. Si comparamos el potencial económico de cada uno de los cónyuges al tiempo de la ruptura concluimos que no existe entre ambos un desajuste tal que obligue a su equilibrio mediante el establecimiento de la prestación compensatoria postulada por la apelante.

Descartada la desigualdad por la tenencia de patrimonio inmobiliario -ambos son copropietarios por mitad del hogar familiar- los superiores ingresos que percibe el esposo fruto de su trabajo en comparación con los que obtiene la recurrente y el valor de su participación empresarial acreditado por la pericial del sr.

Benedicto se ven compensados con el coste de las obligaciones que asume el primero en relación a la segunda: - por un lado la privación del uso de la vivienda familiar durante un lustro, con el ahorro que ello supone para la beneficiaria frente al recurrido, que deberá destinar parte de sus ingresos a procurarse un lugar donde habitar y - el pago en exclusiva por parte del padre de la partida más importante de los gastos que generan los hijos comunes, los de escolaridad incluido el comedor.

En definitiva, la comparación del potencial económico de las partes en litigio descarta una situación de perjuicio de la sra. Valle lo que conduce al rechazo del recurso de apelación por ella interpuesto y consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia de primer grado en este punto.

SÉPTIMO.- Compensación por razón de trabajo.

La sra. Valle denuncia en su recurso el error en el que a su juicio habría incurrido la Sentencia de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y descartar el derecho a percibir del sr. Candido la suma de 250.000€ en concepto de compensación por razón del trabajo desarrollado para la casa. El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión debemos recordar, con la jurisprudencia dimanante del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Ss. 57 y 65 de 2.015 , 15/7 y 21/9, 49 y 64 de 2.016 de 27/6 y 6/9, respectivamente), cuál es la finalidad de la institución regulada en los arts. 232-5 a 11 CCCat ., con su antecedente más inmediato en los arts. 41 y 42 CF .: equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial como consecuencia de la nula comunicación entre los bienes de los cónyuges en el régimen de separación de bienes. Procederá su establecimiento cuando concurran de manera cumulativa, además del de orden procesal previsto en la Disposición Adicional 3ª.1 CCCat ., cuatro requisitos: 1.- Los dos primeros recogidos por la jurisprudencia no plantean duda en el presente supuesto: - el matrimonio formado por los sres. Candido Valle estaba sujeto al régimen legal supletorio en Cataluña de separación de bienes y - a raíz del divorcio decretado por la Sentencia de 14/7/15 el régimen económico matrimonial se extingue.

2.- Más problemática resulta la concurrencia en el presente supuesto de los otros dos presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para el establecimiento de la compensación cuales son que: - uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente y - en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo.

Revisada la causa la Sala, en línea con lo resuelto por el Juzgado descarta el derecho de la sra.

Valle a percibir la compensación postulada pues aunque es cierto que durante algunos períodos de la convivencia marital fue ella la que se dedicó a la casa en mayor medida que el recurrido -2 bajas maternales y una excedencia laboral (folios 80 y 186)- y que tras la ruptura del matrimonio el sr. Candido es titular de una sociedad mercantil en funcionamiento, constituida durante la convivencia, no podemos afirmar que este resultado sea consecuencia de esa dedicación más intensa al hogar de la sra. Valle pues ella reconoció en su escrito de demanda (pág. 5), y consta en el documento 14 que adjuntó a la misma, que durante ese período de excedencia laboral su esposo no solo asumió en exclusiva las cargas matrimoniales sino que además le abonó el equivalente al salario que percibía antes de la excedencia.

A la vista de lo que antecede concluimos que el sr. Candido en su día ya compensó a la sra. Valle por su mayor dedicación al hogar mediante el abono periódico admitido por la sra. Valle y la exención de hacer frente a las cargas familiares, lo que descarta su derecho a percibir una segunda compensación por ruptura del nexo entre el excedente patrimonial experimentado por el primero y el trabajo para la familia desarrollado por la segunda.

OCTAVO.- Costas de la alzada y depósito para apelar.

El rechazo del recurso de la sra. Valle comporta, ineludiblemente, la pérdida del depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal (D.Ad. 15ª.9ª LOPJ) y en cuanto a las costas no procede su imposición pues considera la Sala que concurrían dudas fácticas que justificaban a priori la formulación del recurso ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ), en especial tras la divergencia entre las medidas provisionales y las definitivas relativas a la guarda sobre los hijos y alimentos.

La estimación del recurso del sr. Candido , aunque sea en forma parcial, comporta que: - las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ) y - el depósito en su día constituido le sea restituido en su integridad (D.Ad. 15ª.8ª LOPJ).

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Valle y ESTIMAR en parte el formulado por D. Candido contra la sentencia de 3/10/2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en los autos Divorcio nº 4/2018 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en cuanto a) establece la guarda y custodia compartida entre los dos progenitores sobre los tres hijos comunes, b) al reparto del 60% (padre) y 40% (madre) en la contribución a los gastos extraordinarios de aquéllos y c) rechaza la condena al pago de prestación compensatoria e indemnización por razón del trabajo a cargo de D. Candido y a favor de DÑA. Valle .

2º.- REVOCAMOS dicha resolución en los siguientes particulares de tal forma que: 1.1.- Dejamos sin efecto desde el día de hoy el pago de la pensión alimenticia a razón de DOSCIENTOS EUROS MES E HIJO a satisfacer por D. Candido , que seguirá asumiendo en exclusiva el coste de escolarización y 1.2.- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 a favor de DÑA. Valle se fija en CINCO AÑOS a contar desde el dictado de la Sentencia de primer grado.

3º.- No verificamos un especial pronunciamiento en relación a las costas generadas por el seguimiento de cada uno de los recursos.

4º.- DÑA. Valle pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal y a D. Candido le será restituido el suyo.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.