Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 795/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00263/2020

ROLLO DE SALA: 795/19

SENTENCIA Nº263/2.020

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Doña María Pilar Fernández Alonso.

Doña Juana María Gelabert Ferragut.

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Palma de Mallorca a dieciocho de junio de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº23 de Palma, bajo el nº933/18, Rollo de Sala nº 795/19, entre partes, de una como demandada-apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Sr. Francisco Tortella Tugores y asistida del Letrado Sr. Nicolás Noms Heredia, y de otra, como demandante-apelada DON Hilario Y DOÑA Estrella, representada por la Procuradora Sra. Montserrat Alvariño Veiga y asistida del Letrado Sr. Albert García Borrás.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma en fecha 2-10-19, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Hilario Y DOÑA Estrella, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Alvariño Veiga y asistidos por el Letrado D. Albert García Borrás, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores y asistida por el Letrado D. Nicolás Noms Heredia, y, en consecuencia:

1. DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de valores denominados BONOS POPULAR CAPITAL CONVERTIBLES V. 2013, por importe total de 8.000 €, suscritas entre las partes, en fechas 3 y 9 de octubre de 2009, canjeados por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES POPULAR V.1115, en fecha 27 de abril de 2012, por el mismo importe, y finalmente canjeados por 452 acciones del BANCO POPULAR, en fecha 5 de agosto de 2015, por importe total de 3.136,88 €.

2. CONDENO a la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora el importe de la inversión inicial, de 8.000 €, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, los días 3 y 9 de octubre de 2009. Si bien, de dicha cantidad, habrán de deducirse los rendimientos percibidos más los intereses legales desde la fecha de cada abono, procediéndose por la actora a la devolución de las acciones, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1.303 CC.

3. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandante se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada, Banco Santander SA, alegando error en la apreciación de la prueba, al haberse desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva al no haberse subrogado en el producto adquirido .

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte actora, con carácter principal, la acción declarativa de anulabilidad de la orden de suscripción de los bonos subordinados del Banco Popular convertibles en valores 2013, en fechas 3 y 9 de octubre de 2009, por la existencia de error vicio en el consentimiento prestado por la actora, al amparo de los artículos 1.265 y 1.266 del Código civil (en adelante, CC), solicitando la devolución del capital invertido, por importe de 8.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, cantidad a la que se deducirán los intereses percibidos desde cada fecha de pago, más las costas.

De forma subsidiaria, se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por mala praxis en la comercialización de los bonos, reclamando los daños y perjuicios sufridos, por importe de 8.000 € (capital invertido), más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, cantidad a la que se deducirán los intereses percibidos desde cada fecha de pago.

Fundamenta la demandante su petición en el hecho de que nos encontramos ante un producto financiero complejo de cuyos riesgos existe un deber legal de información que ha de prestar el banco al consumidor, que incluye la realización de los test de conveniencia e idoneidad, conforme establece la normativa del mercado de valores, máxime si éste es clasificado por el banco como cliente minorista, esto es, sin experiencia en contratación de este tipo de productos, de ahí que exista error en el consentimiento a la hora de suscribir el producto.

La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora alegando únicamente una excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto las órdenes de suscripción de bonos de fechas 3 y 9 de octubre de 2009 se formalizaron en la sucursal nº 6936 de BANCO POPULAR, la cual pasó a formar parte de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.U., en fecha 14 de octubre de 2010, y ésta última pasó a denominarse TARGOBANK, S.A., en fecha 14 de noviembre de 2011, de ahí que considera que la demanda debía haberse dirigido frente a TARGOBANK, S.A.

Ciertamente ha quedado probado que En fecha 3 y 9 de octubre de 2009, la parte actora suscribió los Bonos I/2009 en la sucursal 6936, Urbana 18 de Palma de Banco Popular (Vid. documentos nº 1A y 1Bde la demanda).

Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2010, Banco Popular Español, S.A. transmitió en bloque, a favor de Banco Popular Hipotecario, S.A.U. las unidades económicas adscritas a ciento veintitrés sucursales, entre las que se encuentra la sucursal 6936, Urbana 18 de Palma, oficina donde se formalizó la contratación litigiosa (Vid. Documento nº 1 de la contestación).

En fecha 14 de noviembre de 2011, se produjo un cambio de denominación social de la entidad Banco Popular Hipotecario, S.A.U., pasándose a denominar Targobank, S.A. (Vid. Documento nº 2 de la contestación).

En fecha 27 de mayo de 2012, los demandantes procedieron a canjear con Targobank (no con Banco Popular) los Bonos I/2009 inicialmente suscritos por los Bonos II/2012 de vencimiento posterior (Vid. Documento nº 3 de la demanda).

En fecha 14 de febrero de 2017, los demandantes dirigen reclamación extrajudicial frente a TARGOBANK,exigiendo a dicha entidad responsabilidades derivadas del contrato litigioso.

En fecha 5 de octubre de 2018 los actores formulan reclamación extrajudicial al Banco Santander exigiendo responsabilidades derivadas del contrato.

En fecha 20 septiembre de 2018 se produjo la fusión por absorción del Banco popular SA por Banco Santander SA, quedando aquella en consecuencia, extinguida y su patrimonio (todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) se transmitieron en bloque a la sociedad ahora demandada (documento nº 2 de la demanda).

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) dictó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución para la resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A., lo cual supuso para la parte actora la pérdida total del capital invertido.

Banco Popular Español, S.A. y Targobank, S.A. son entidades que tienen una personalidad jurídica propia e independiente la una con la otra (Vid. Documento nº 3, 4, 5 y 6 de la contestación):

Todo caso, a fecha de interposición de la demanda, mi representada y Targobank ni tan siquiera formaban parte del mismo grupo empresarial, por cuanto Banco Popular había vendido su porcentaje de titularidad de Targobank a la entidad Credit Mutuel (Vid. Documento nº 7 y 8 de la contestación).

Pues bien es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014, 24 de octubre y 1 de diciembre de 2016, y 20 de julio de 2017; RJA 608/2015, 4964 y 5848/2016, y 3653/2017), y más recientemente en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017; RJA 6171/2017) la que ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8-11-2019: En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

En caso contrario, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora que puede estar ubicada en un Estado extranjero; o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero; o contra otra entidad que ninguna intervención ha podido tener en la acusación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

En cualquier caso, la legitimación pasiva de la demandada Banco Santander SA, en los presentes autos, se entiende sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran asistir a la demandada Banco Popular Español, S.A. contra Targobank, S.A., u otras sociedades de su mismo grupo bancario, en virtud de la relación interna entre ellas, como tal inoponible a los demandantes, encontrándose, en el presente caso, constituida la relación jurídica, desde su inicio entre los demandantes y Banco Popular Español, S.A., hoy banco Santander no resultando de lo actuado el consentimiento de los demandantes a una pretendida novación subjetiva, por sustitución de la otra parte en la relación jurídica, en los términos del artícu lo 1205 del Código Civil, no pudiendo alcanzarse la conclusión probatoria de su consentimiento a partir del simple dato de haber suscrito documentos emitidos por la otra parte con la denominación de Targobank en la gestión de los actos de conversión de los bonos por obligaciones subordinadas, o de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002), no habiendo constancia en el presente caso de ningún acto propio de los demandantes del que pudiera deducirse su consentimiento a la pretendida exención de responsabilidad contractual de la persona jurídica del Banco Popular Español, S.A., con la que concertaron la compra de los bonos convertibles, siendo así que, según la norma general del artícu lo 1256 del Código Civil, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

En las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de noviembre de 2017 y 4-11-2019 se concluye en el mismo sentido y así se indica: Según resulta del documento 1 de la contestación a la demanda, la operación de segregación parcial se llevó a cabo en el contexto de una decisión estratégica de dos sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo empresarial, pues el Consejo de Administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. actuaba en su doble condición de órgano de administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y accionista único de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.U. La segregación supuso el traspaso en bloque de una parte del patrimonio social de la primera de esas entidades a la segunda, a cambio de una ampliación de capital de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A., íntegramente desembolsada con la transmisión patrimonial. A esos efectos debe tenerse en cuenta que la segregación es una forma de escisión recogida en el artículo 68 Ley 3/2009, que en su artículo 80 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida cuando subsista, como es el caso, por las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria que resulten incumplidas.

La norma se refiere a obligaciones incumplidas, es decir, aquéllas que, siendo asumidas por la beneficiaria, ésta dejara de cumplir, lo que, a falta de un derecho expreso al ejercicio de acción directa contra la escindida, la responsabilidad solidaria de ésta vendría dada por la previa declaración de responsabilidad de la beneficiaria. Pero en tal caso, aunque subsidiariamente se promueve acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, la acción principal es de nulidad contractual fundamentada en consentimiento viciado por error causado por la conducta de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., es decir, que antes de producirse la transmisión de los activos ya existiría el vicio, y la nulidad reclamada implicaría la pérdida de eficacia del contrato con la consiguiente anulación de todo cuanto de ese pronunciamiento derivara, entre otras cosas la transmisión patrimonial relacionada con el negocio jurídico pretendidamente ineficaz. Por eso resulta evidente la legitimación pasiva del banco popular.

Esta misma Audiencia se ha pronunciado rechazando la falta de legitimación pasiva en sentencia de 12 junio de 2018 Sección 3ª: ' en virtud del documento 5 de la demanda, nota de valores relativa a la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular Español SA 1/2009, donde aparece expresamente BANCO POPULAR como entidad garante de la emisión, contemplando dada la naturaleza contractual del tipo de acciones que son ejercitadas, la asunción por parte del Grupo Banco Popular el riesgo reputacional proveniente de la posibilidad de incumplimientos relevantes, operables a través de la Oficina de cumplimiento normativo, que se encarga de identificar, evaluar y prevenir los posibles riesgos de incumplimientos que pudieran producirse en relación con las leyes y las regulaciones, códigos de conducta y estándares de buenas prácticas, relativos no solo a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, el comportamiento en los mercados de valores, la privacidad y protección de datos y las actividades de negocio, incluyendo en este último, la identificación y evalúo de los riesgos de incumplimiento asociados con el desarrollo de nuevos productos y las prácticas de cada área de negocio, velando por la normativa de transparencia y protección de la clientela.'

En el similar sentido se pronunció esta Sala en sentencia de núm. 359/2017, de 15 de noviembre de 2017, en la que la misma entidad, BANCO POPULAR, reproducía también en la alzada la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la primera instancia, invocando no ser titular, en la actualidad, de la relación jurídica litigiosa. Exponiendo dicha sentencia, en el Fundamento jurídico segundo, lo siguiente:

'SEGUNDO.-La cuestión objeto del presente recurso de apelación, es examinada por el Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de instancia. Y entendemos que los razonamientos contenidos en el mismo son totalmente correctos y ajustados a derecho. Sin que queden desvirtuados en manera alguna con las alegaciones formuladas en dicho recurso.

Así, conforme se indica acertadamente en dicha Sentencia, por más que como consecuencia del proyecto de segregación efectuada por Banco Popular Español S.A. se transmitieron a Targobank, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de las unidades económicas constituidas por determinadas oficinas de Banco Popular del territorio español, entre ellas las operadas por la sucursal del Puerto de Sóller, mediante escritura pública de 14 de octubre de 2.010, la entidad codemandada Banco Popular Español S.A. figura en el 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A.' como garante de la emisión comprometiéndose irrevocablemente e incondicionalmente a pagar a los titulares de los Bonos la totalidad de los derechos de contenido económico, reseñando que la garantía es continua, irrevocable, incondicional, absoluta y solidaria.

Es por ello y por los demás razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución objeto del mismo, al estar debidamente legitimada pasivamente la entidad codemandada, ahora apelante, para soportar la acción ejercitada en la demanda.'

En definitiva, consideramos que la decisión judicial apelada admitiendo la legitimación pasiva del apelante Banco Santander SA, es acertada en base a los precedentes razonamientos, con independencia del criterio seguido por otras audiencias provinciales, a las que no nos adherimos.

En consecuencia, procede la desestimación del único motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Sr. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 2-10-19, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº23 de Palma, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, Y EN CONSECUENCIA DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS.

2) Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se lleva certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.